על החובה לחקור חשדות בדבר פשעי מלחמה

Getting your Trinity Audio player ready...

בהתקפה הרצחנית על ישראל ב־7 באוקטובר 2023 ביצעו אנשי חמאס פשעי מלחמה רבים, ביניהם רצח אזרחים, התעללות, אונס (לצד עבירות מין אחרות), הריסת רכוש, חטיפת אזרחים ולקיחתם כבני ערובה. לפי המשפט הבינלאומי, כאשר פשעים חמורים כאלה מתבצעים במסגרת התקפה רחבת־היקף על אוכלוסייה אזרחית, כמו במקרה הזה, הם מהווים גם פשעים נגד האנושות. זאת ועוד: מכיוון שהיתה כוונה ברורה להרוג ישראלים באשר הם ישראלים יש מקום לסבור כי אנשי חמאס ביצעו גם מעשי השמדת עם.

נוכח ההתקפה עליה, מדינת ישראל היתה זכאית להשתמש בכוח כדי להגן על עצמה ועל אזרחיה. עם זאת, הפשעים הרבים והמזוויעים של חמאס לא פוטרים את ישראל מחובתה לפעול על פי דיני המלחמה. שהרי אחד מעקרונות היסוד שלהם גורס כי דינים אלה חלים על כל הצדדים בסכסוך המזוין, בין אם הם התוקפים ובין אם הם המגינים על עצמם מפני התוקפים. בנוסף, מטרת כל פעולותיה של מדינה אשר מגינה על עצמה חייבת להיות החלשת היכולת הצבאית של האויב; נקמה, לעומת זאת, איננה מטרה לגיטימית של לחימה. הוא הדין גם בנוגע להריגת מספר גדול של אנשים מתוך מטרה להרתיע את האויב שלא יתקוף את ישראל שוב בעתיד, מטרה שעליה סיפר ראש אמ"ן לשעבר, האלוף אהרון חליוה ("על כל אחד [שמת] ב־7 באוקטובר צריכים למות 50 פלסטינים. […] אני לא מדבר מתוך נקמה, אני מדבר על זה מתוך מסר לדורות הבאים").

הרשויות האזרחיות והצבאיות של מדינת ישראל הצהירו בהזדמנויות שונות כי היא פועלת על פי הנורמות של דיני המלחמה במשפט הבינלאומי. כך למשל, ב־18 בנובמבר 2023, ראש הממשלה בנימין נתניהו הצהיר כי "ראשית ומעל לכל ישראל פועלת על פי דיני המלחמה. כך עובד הצבא שלנו". המחויבות של ישראל לפעול על פי דיני המלחמה באה לידי ביטוי מפורש גם בפקודות מטכ"ל, לפיהן מוטלת חובה על כל חיילי צה"לֹ לנהוג בהתאם להוראות הכלולות בארבע אמנות ז׳נבה משנת 1949, ובהתאם לאמנת האג בדבר הגנה על נכסי תרבות בזמן מלחמה משנת 1954. בדיונים בבית הדין הבינלאומי בהאג ב־2024, בעניין תביעת דרום אפריקה נגד ישראל, הצהיר נציג מדינת ישראל כי לפי פקודת יום של אגף המבצעים בצה"ל "יש לכוון התקפות נגד מטרות צבאיות בלבד, כאשר שומרים על עקרונות ההבחנה, המידתיות והחובה לנקוט אמצעי זהירות בהתקפות כדי לצמצם את הנזק הנלווה".

למחויבות העקרונית לפעול בהתאם לדיני המלחמה אין משמעות מעשית אלא אם צה"ל מקפיד בפועל לנהוג על פיהם ועורך חקירה כשעולה חשד כי דינים אלה הופרו על ידי קצינים או חיילים, תהא דרגתם אשר תהא. וגם כאן – נציג ישראל הצהיר בפני בית הדין הבינלאומי בהאג כי הפרקליטות הצבאית ערוכה לבצע בדיקה וחקירה על אודות טענות בדבר הפרת דיני המלחמה.

בתגובה לפרסומים בעיתונות בדבר חשדות לפגיעה מכוונת באזרחים, רשויות צה"ל ההצהירו כי הם נחקרים. דובר צה״ל הגיב לא פעם כי נסיבות מקרה ספציפי שבו נהרגו אזרחים נחקרות, כמו למשל, במקרה שבו נהרגו מאות אזרחים ליד נקודה לחלוקת סיוע; בפרשה שבה נהרגו ארבעה עיתונאים בהתקפת צה״ל על בית חולים בח'אן יונס; ובמקרה שבו נהרגו שבעה עובדים של המטבח העולמי המרכזי (WCK). גם נציגי הכנסת הצהירו בתשובה שמסרו לאחרונה לבג"ץ, כי חשדות בדבר פשעי מלחמה נחקרים: "מערכת המשפט במדינת ישראל היא מקצועית ואפקטיבית ואם מוסדות התביעה נמנעים מלהגיש כתב אישום במקרה שב נטען שחיילי צה"ל ביצעו עבירה – המשמעות היא שהטענות נבחנו ונמצאו כשגויות".

בזמן הלחימה בעזה היו פרסומים רבים בתקשורת הישראלית והבינלאומית שהעלו חשדות בדבר הפרות שיטתיות של דיני המלחמה שעולות לכדי פשעי מלחמה )למשל, כאן, כאן, כאן וכאן). תחקירים שהתבססו על עדויות של קציני צה"ל ששירתו בעזה העלו גם הם חשדות כאלה (כאן, כאן וכאן). פורסמו גם הצהרות של אישים בכירים במערכת, שהצביעו לכאורה על הנחיות לדרג הצבאי לבצע פעולות שאינן מתיישבות עם מחויבותה של ישראל לנהוג על פי דיני המלחמה, כמו, למשל, הצהרתו של שר הביטחון לשעבר יואב גלנט, יומיים לאחר טבח 7 באוקטובר, כי יוטל מצור מוחלט על עזה ולא יוכנס לשם מזון, והצהרתו של שר הביטחון ישראל כ"ץ לפני המתקפה על העיר עזה בקיץ 25' ולפיה היא "תיראה [בסופהּ] כמו בית חאנון [קרי, משוטחת לחלוטין; ד"ק]". ברשתות החברתיות אף הועלו עשרות סרטונים שצולמו על ידי חיילי צה"ל בעזה, כאשר חלק מהם מצביעים לכאורה על ביצוע מעשים שעלולים להיחשב כפשעי מלחמה (ראו הפניה לעשרות סרטונים מהסוג הזה כאן).

רוצים לקבל את מיטב המאמרים והעדכונים שלנו?

אני מאשר/ת קבלת עדכונים ממגזין תלם לתיבת המייל שלי

שליחה

ביחד עם עמיתיי המלמדים משפט בינלאומי במוסדות להשכלה גבוהה, ראינו לנכון להגיב בזמן הלחימה על הפרסומים השונים בשורה של מכתבים וחוות דעת שבהם התרענו בפני הכוונה להפר את דיני המלחמה, ודרשנו להורות על חקירה של חשדות שאכן היתה הפרה של דינים אלה. עכשיו, חודשיים וקצת אחרי שהוכרז על הפסקת אש, וכאשר כל החטופים שעודם בחיים הוחזרו לישראל, הגיע המבחן האמיתי למחויבות של ישראל לפעול לפי דיני המלחמה: האם מחויבות זו תוביל לחקירה רצינית ובלתי תלויה של החשדות הכבדים בדבר הפרת דינים אלה, ולנכונות להתמודד עם ממצאים קשים, אם וכאשר יתברר שהחשדות מבוססים?

מדוע חובה לחקור

החובה המשפטית לחקור חשדות שבוצעו פשעי מלחמה נידונה בהרחבה בוועדת טירקל, שהקימה הממשלה אחרי פרשת המשט הטורקי ב־2011. הועלו אז טענות קשות, לא רק לגבי חוקיות השתלטות צה״ל על אוניה בלב ים אלא גם על התנהגות החיילים כלפי האנשים על הסיפון. הוועדה בחנה מספר מקורות לחובה לחקור – המשפט הבינלאומי ההומניטרי, המשפט הבינלאומי הפלילי, דיני זכויות אדם ודיני אחריות המדינה – והגיעה למסקנה חד־משמעית שאם מתעורר חשד סביר שבוצע פשע מלחמה, יש חובה לקיים חקירה בעניין. "הרף הנדרש לניהול חקירה", קבעה הוועדה, "הוא מקום שמושמעת האשמה אמינה (credible accusation) או מקום שבו עולה חשד סביר (reasonable suspicion) כי בוצע פשע מלחמה".

הוועדה הבהירה כי אין מגבלה על מקור התלונה או הטענה – היא יכולה להגיע מארגון חברה אזרחית, או אפילו מאדם פרטי. ברור, אם כך, שדיווחים בכלי תקשורת שונים, ביניהם עיתונים מובילים בעולם כגון הניו יורק טיימס, יכולים לשמש מקור לחשדות בדבר ביצוע פשעי מלחמה הטעונים חקירה.

כעת נשאלת השאלה כיצד לטפל בחשדות. ועדת טירקל הבחינה בין שני אפיקים: בדיקה וחקירה. כאשר מדובר בחשש שחייל הפר את פקודות הצבא, די בעריכת בדיקה בעניין, בעוד כאשר החשד הוא לביצוע פשע מלחמה חלה חובה לערוך חקירה. הודעות דובר צה"ל בעקבות פרסומים שונים על פגיעה מכוונת באזרחים, בנוסח קבוע ולפיו "טענות לפגיעה באזרחים בהיקף נרחב נבדקות [הדגשה שלי; ד"ק] במנגנונים הרלוונטיים", אינן עונות, לפיכך, על דרישת המינימום שקבעה הוועדה. כך שגם לוּ היה בסיס במציאות לאמירת הכּנסת, שהובאה קודם, כי טענות בדבר פשעי מלחמה "נבחנו ונמצאו שגויות" – אותן "בחינות" לא עונות על הדרישה שהציבה ועדת טירקל, בהיותן בדיקות ולא חקירות.

הצורך בחקירה איננו נובע רק מדרישת הדין הבינלאומי והפנימי אלא גם מן החובה של החברה בישראל להתמודד עם התוצאות הנוראיות של המלחמה בעזה. בזמן המלחמה, אמצעי התקשורת המרכזיים בישראל נמנעו מדיווח על ההרג המסיבי של אזרחים בעזה ועל הפגיעה רחבת‏־ההיקף ברכוש, שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בהשמדת ערים שלמות. עדויות רבות של קצינים וחיילים ששירתו בעזה מצביעות על דה־הומניזציה של העזתים שאִפשרה הרג אזרחים ללא הבחנה וללא כל צורך צבאי.

המספרים הינם מזעזעים. לפי הנתונים של משרד הבריאות בעזה, המבוססים על ספירה שמית של ההרוגים, מספר ההרוגים המעודכן ל־10 בדצמבר 2025 הוא 70,369. משרד הבריאות בעזה אינו מדווח מה מספר ההרוגים מקרב לוחמי החמאס והארגונים המזוינים האחרים, אולם לפי בדיקה שנעשתה על בסיס המידע של צה"ל, נראה כי 83 אחוז מן ההרוגים היו אזרחים, ביניהם יותר מ־16,000 ילדים.

בישראל יש נטייה להטיל ספק בנתונים של משרד הבריאות בעזה, אבל מומחים עצמאים שבדקו את הנושא הגיעו למסקנה כי הערכת מספר מקרי המוות שניפק היא שמרנית: בשני מחקרים שביצעו מומחים אלה לפי שתי שיטות מחקר שונות, הם הגיעו למסקנה כי מספר ההרוגים עולה באופן משמעותי על המספר שפרסם. היקף הפגיעה ברכוש גם הוא עצום. העיר רפיח נהרסה כליל, ולפי הערכות שונות, כ־40 אחוז מהבניינים בעזה נהרסו לחלוטין וכ־80 אחוז ניזוקו.

נתונים אלה הינם חסרי תקדים בסכסוכים מזוינים אחרים. החברה בישראל חייבת להתמודד עמם; היא איננה יכולה להניח כי ההרג הנוראי והפגיעה רחבת־ההיקף ברכוש הם תוצאות הכרחיות של הלחימה בחמאס. אחת מן הדרכים החיוניות בהתמודדות זו חייבת להיות חקירה רצינית שתעמוד בדרישות שהציבה ועדת טירקל.

הדרישה לבצע חקירה בדבר חשדות שצה"ל סטה מן הדין הבינלאומי נתקלת לעתים קרובות בהפנייה למתקפה הרצחנית של החמאס ב־7 באוקטובר, בפשעיהם של אנשי חמאס גם בהמשך, ובאופי הלחימה של חמאס שנטמע בתוך אוכלוסייה אזרחית. הפנייה זו איננה מספקת תשובה לטענות בדבר הפרת דיני המלחמה.

הסברתי לעיל שהזכות של ישראל להגן על עצמה בעקבות התקפת החמאס לא פטרה אותה מן החובה לשמור על דיני המלחמה. אנשי חמאס אכן פועלים מתוך בתי מגורים ומבניינים אזרחיים אחרים, כגון בתי חולים ובתי ספר, וממנהרות תחתיהם – ובכך הם מפרים את דיני המלחמה. אמת היא שדרך לחימה זו מעמידה קושי גדול בפני צה"ל. אולם אין היא פוטרת את צה"ל מחובותיו על פי דיני מלחמה, ובמיוחד מחובתו לנקוט אמצעי זהירות כדי למנוע פגיעה באזרחים. אפשר אפילו לומר שהעובדה שחמאס פועל מתוך החברה האזרחית מחייבת את צה"ל לגלות זהירות יתרה במילוי חובתו זו.

על מי בישראל מוטלת החובה לחקור?

המשפט הבינלאומי מתייחס הן לחובותיה של מדינה והן לאחריות האישית של המבצעים, או הנותנים פקודה לבצע, פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות. אין הוא עוסק בקביעה אילו רשויות בתוך המדינה חייבות לדאוג לכך שתקיים את חובותיה. ברור, עם זאת, שעל פי הדין בישראל, מי שאחראים לכך שצה"ל יפעל על פי דיני המלחמה הם, בראש ובראשונה, מי שעומדים בראש המערכת, דהיינו הממשלה, שר הביטחון והרמטכ"ל. בתוך המערכת הצבאית, לעומת זאת, החוק בישראל קובע במפורש שמי שאחראי לכך שהדין ייאכף הוא הפרקליט הצבאי הראשי.

נוכח כך היינו מצפים מן הממשלה, ובראשה ראש הממשלה ושר הביטחון, לתת גיבוי מלא לפרקליט הצבאי הראשי כדי שיוכל למלא את תפקידו על פי חוק, הן בזמן הלחימה הן אחרי סיומה. אולם לצערנו, מי שכיהנה כפרקליטה הצבאית הראשית בזמן המלחמה, האלופה יפעת תומר־ירושלמי, הותקפה בצורה פראית ולא זכתה לגיבוי שהיתה זכאית לקבל מראשי המערכת. לפי דיווחים שונים, ההתקפות עליה הרתיעו אותה ממילוי תפקידה. כך, כאשר עמדה על החובה לחקור חשדות בדבר ביצוע עבירות חמורות כלפי פלסטיני מעזה שהיה כלוא במחנה שדה תימן, נעשה ניסיון לסכל את עצם האפשרות לערוך את החקירה. ניסיון זה, שבו השתתפו גם חברי כנסת שפרצו לבסיס, לרבות ממפלגת השלטון, לא זכה לגינוי של ממש מצד ראש הממשלה. תחת זאת, הוא השווה את ניסיון הפריצה למחנה צבאי במטרה לסכל עצירת חיילים החשודים בביצוע עבירות חמורות, לחסימת כביש על ידי מפגיני קפלן.

הימנעות ראשי המערכת ממתן גיבוי למי שאחראית על פי חוק להשלטת המשפט בצה"ל איננה יכולה להצדיק את המעשים שבביצועם חשודה הפצ"רית לשעבר. לפי מה שפורסם בעיתונות, הם כללו לא רק הדלפת סרטון לעיתונות – שנעשתה לפי דבריה של הפצ״ירית כדי למנוע את סיכול חקירת החשדות לעבירות חמורות כלפי עציר פלסטיני – אלא גם מסירת מידע שקרי לבג״ץ. אם עברה על החוק, על הפצ"רית לשעבר לתת על כך את הדין. ואולם, לוּ היתה זוכה לגיבוי מן המערכת השלטונית כאשר ביקשה למלא את תפקידה על פי חוק, ספק אם היתה נאלצת לחפש דרך לוודא כי חקירה של חשדות בדבר ביצוע עבירות חמורות בידי חיילי צה"ל לא תסוכל.

עמידה על מילוי תפקידו כחוק של הפצ"ר חשובה במיוחד בימים אלה, עת נכנס לתפקידו פצ"ר חדש, האלוף איתי אופיר, שמונה על ידי שר הביטחון. במקום להדגיש כי הוא ממנה פרקליט צבאי חדש שימלא את תפקידיו כפי שהמחוקק הגדיר אותם, הכריז שר הביטחון שהוא ממנה פצ"ר כדי שיוכל להגן על חיילים כנגד "עלילת דם". לא רק שכ"ץ טועה בכך בתפקידו של הפצ"ר, אלא הוא מוסיף חטא על פשע בהימנעותו ממתן גיבוי לפצ"רית שנאלצה להתפטר מתפקידה.

החיילים משדה תימן חשודים בביצוע עבירות חמורות ביותר כלפי חסר ישע, ובית הדין הצבאי הוא זה שיצטרך להחליט אם הם אשמים אם לאו. הכרזת שר הביטחון שמדובר ב"עלילת דם" מהווה הן פגיעה חמורה ולשון הרע כלפי הפצ"רית, כאילו הורתה על חקירה מבלי שהיו בידיה ראיות המצדיקות זאת, והן פגיעה בעצמאות מערכת השיפוט הצבאית, בכך ששר הביטחון קובע את תוצאות החקירה בטרם נוהלה. יש להזכיר לשר הביטחון כי לפי על פי סעיף 559 לחוק השיפוט הצבאי תשט״ו -1955, שר הביטחון אחראי לביצוע החוק ולא לסיכול ביצועו.

החשדות העיקריים

במסגרת מאמר זה אין כל אפשרות לפרט ולהעמיק בחשדות בדבר הפרת דיני המלחמה וביצוע פשעי מלחמה בעזה. פעולות רבות שבוצעו על פי החלטותיו של הדרג המדיני מעלות שאלות משפטיות ומוסריות רבות וקשות, ביניהן מניעת הכנסת סיוע הומניטרי לרצועה, ופינוי (אם לא גירוש) תושבים ממקום מגוריהם מבלי שהבטיחו דרך מילוט בטוחה למקום שבו יהיו מוגנים מהתקפות צה"ל, ושיוכלו לחזור לבתיהם כאשר התנאים בשטח יאפשרו זאת. יש לקוות שאם תוקם ועדת חקירה ממלכתית ועצמאית היא תיתן את דעתה גם לחוקיות פעולות אלו. כאן אדוּן רק בחובה לחקור נושאים מסוימים, מבלי שיש בכך אמירה שאין כל צורך לחקור שאלות ונושאים אחרים.

א. הריגת אזרחים

על פי עיקרון ההבחנה, הנחשב כעיקרון יסוד בדיני מלחמה, חובה על כל צד להבחין בין לוחמים לבין אזרחים, ובין אובייקטים אזרחיים לבין אובייקטים צבאיים; אסור לכוון התקפה נגד אזרחים ונגד אובייקטים אזרחיים; ויש לנקוט אמצעי זהירות כדי למנוע פגיעה בהם. בהקשר הזה יש להבהיר כי רק מי שמשתייכים לזרוע הצבאית של החמאס, או אחד מן הארגונים המזוינים האחרים, הם לוחמים. כל מי שאיננו לוחם הינו אזרח. לאמירה ש"אין חפים מפשע בעזה" אין מקום בדיני מלחמה – לא רק מכיוון שאיננה נכונה עובדתית ומבטאת גישה הנגועה בגזענות (הילדים אינם חפים מפשע רק מכיוון שנולדו בעזה?), אלא מכיוון שהיא עלולה להתפרש כהיתר להרוג אזרחים. אזרח מאבד את הגנתו רק בשעה שהוא נוטל חלק ישיר בפעולות לחימה. דעותיו והשתייכותו הפוליטית אינן רלוונטיות בדיני מלחמה.

עיקרון ההבחנה לא רק אוסר פגיעה מכוונת באזרחים אלא גם ביצוע התקפות חסרות הבחנה, קרי שאינן מבחינות בין מטרות צבאיות לבין אזרחים ואובייקטים אזרחיים. יש עדויות רבות על כך שבוצעו בעזה התקפות על אזור שלם שבו גרו אזרחים רבים, מכיוון שהיה מידע כי מפקד של חמאס נמצא בקרבת מקום או שהיו "חשודים" באזור. מידע על אופי ההתקפות של חיל האוויר, בין השאר מראיונות עם טייסים, גם הוא מעלה חשדות כבדים שלפיהם לא היתה הקפדה על החובה להימנע מהתקפות חסרות הבחנה.

זאת ועוד, לפי דיווחים שונים, בבחירת מטרות להתקפות נזקק צה"ל למערכת בינה מלאכותית (AI), הנקראת "לבנדר", שזיהתה כ־37,000 עזתים שנחשדו כחברים בחמאס או בג׳יהאד האסלאמי. ואולם, למרות שאלה שהפעילו את המערכת ידעו כי יש טעויות רבות בזיהוי, עד כי עשרה אחוזים בערך מן האנשים הכלולים ברשימה שהפיקה המערכת לא היו קשורים כלל לארגונים המזוינים – מי שנכלל ברשימות שהנפיקה המערכת היה יעד להתקפה בלא בדיקה נוספת.

בעצם ביצוע התקיפות על אנשים תוך הישענות עיוורת על מערכת הבינה המלאכותית נראה כי צה"ל הפר את חובתו לכוון את האש נגד לוחמים ונגד אובייקטים צבאיים בלבד, ולהימנע מהתקפות חסרות הבחנה (בעניין הקושי בשימוש העיוור שעשה צה"ל במערכת לבנדר ראו את הניתוח של מכון המחקר הבריטי החשוב RUSI ובניתוח באתר של ליבר, המכון למשפט וללוחמה יבשתית של האקדמיה הצבאית של ארצות הברית).

חקירה רצינית של פעולות צה"ל תהיה חייבת להתמקד בעיקרון ההבחנה, ובמיוחד בשאלות בנוגע לביצוע תקיפות, כאשר היה ברור למי שנתנו פקודות לבצען, כי אופי התקיפות או האמצעים שהשתמשו בהם לא אִפשרו הבחנה בין מטרה צבאית לגיטימית לבין אזרחים ומתקנים אזרחיים. היא חייבת גם לבחון טענות שהעלו קצינים בדבר היתר שהעניק מפקד בכיר להרוג אזרחים בשל השקפתו כי אין "חפים מפשע בעזה" וכן את השימוש שנעשה בבינה מלאכותית בבחירת מטרות. מעבר לכך, חייבות להיחקר טענות בדבר מקרים ספציפיים שבהם נהרגו אזרחים מבלי שהיה בכך כל צורך או נימוק צבאי. בהקשר זה חובה לחקור את המקרים שבהם נהרגו מאות אזרחים שהגיעו לנקודות לחלוקת סיוע הומניטרי שהוקמו על ידי גוף שבידיו הממשלה הפקידה את אספקת הסיוע לעזתים (כאן, כאן, כאן, כאן וכאן).

ב. פגיעה נלווית באזרחים ובאובייקטים אזרחיים

מה הדין אם מטרת התקיפה היא צבאית לגיטימית, אבל יודעים, או אמורים לדעת, כי עלולים להיפגע במהלכה גם אזרחים או אובייקטים אזרחיים? מצב כזה, המכונה "מצב האפקט הכפול", מציב אתגר לדין ולפרקטיקה: האם העובדה שישנם אזרחים ליד או בתוך מטרה צבאית יש בה כדי להפוך את תקיפת המטרה לבלתי־חוקית? או, שמא העובדה כי המטרה היא מטרה צבאית לגיטימית פירושה כי התקיפה תהיה חוקית, גם אם יודעים כי ייפגעו אזרחים או אובייקטים אזרחיים?

הדין פותר את הדילמה הזאת בהיזקקות למבחן המידתיות, הגורס שהתקיפה על יעד צבאי לגיטימי תהיה בלתי חוקית אם הנזק הנלווה הצפוי לאזרחים או לאובייקטים אזרחיים יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר שמצפים להשיג ממנה. ברור לכל כי מבחן עמום זה הוא קשה ליישום: איך מכמתים את הנזק הנלווה הצפוי מהתקפה, ואיך מעריכים אם הוא מופרז ביחס ליתרון הצבאי הצפוי? לאור קשיים אלה עלולים להתגלע חילוקי דעות לגבי מקרים ספציפיים, אם אכן הופר בעטיים מבחן המידתיות אם לאו. ואולם, אין זה אומר כי לא ניתן ליישם את המבחן, לא כל שכן במקרים שבהם הנזק הנלווה לאזרחים הוא עצום, בעוד שהיתרון הצבאי מן ההתקפה נראה די מוגבל.

בניסיון לקבוע אם נזק נלווה לתקיפה מסוימת נחשב מופרז, ניתן להיעזר בתקדימים מהעבר. סאלח שחאדה היה מבכירי מחבלי החמאס שהיה אחראי למותם של ישראלים רבים ושהיווה כנראה סכנה מיידית לאזרחי המדינה. בפעולת חיל האוויר שבה נהרג ב־2002, נהרגו גם 13 אזרחים. ועדת הבדיקה (ועדת שטרסברג־כהן) שהוקמה על ידי הממשלה כדי לבחון את חוקיות הפעולה מצאה כי חרף מעמדו של שחאדה, הפגיעה באזרחים "התבררה בדיעבד כבלתי מידתית בנסיבות המקרה הנדון".

הוועדה קבעה אמנם כי אין מקום להעמיד את האחראים לתקיפה לדין, אך לא משום שהפגיעה עמדה בדרישת המידתיות – היא לא – אלא משום שעקב כשל מודיעיני, מקבלי ההחלטה לא היו מודעים למספר האזרחים ששהו בבית ביחד עם שחאדה. אם הריגת 13 אזרחים בפעולה שכוונה נגד המפקד הבכיר ביותר של החמאס לא עמדה במבחן המידתיות, מה ניתן לומר כאשר הפיקוד הבכיר נתן היתר להרוג עשרים אזרחים בפעולה שנועדה לפגוע במפקדים זוטרים של הארגון?

גם בית המשפט העליון התייחס לקושי ביישום מבחן המידתיות, אך הוסיף את הדברים הבאים: "עריכתו של איזון [מידתיות; ד"ק] קשה היא. אף כאן נדרשת הליכה ממקרה למקרה, תוך צמצום תחום המחלוקת. טול מקרה רגיל של לוחם או מחבל צלף היורה על חיילים או אזרחים ממרפסת ביתו. יריה לעברו תהא     מידתית גם אם כתוצאה מכך ייפגע אזרח תמים הגר לידו או העובר בתמימות ליד הבית. לא כן אם הבית יופצץ מהאוויר ועשרות דייריו ועוברי אורח ייפגעו".

על רקע אמות המידה שקבעו הוועדה ופסיקת בית המשפט העליון, מתחדדת השאלה כיצד יושם בפועל מבחן המידתיות במלחמה בעזה. לפי דיווחים שונים, בתחילתה פעל צה"ל לפי תפיסה הגורסת כי מותר לתקוף מפקדים של החמאס גם אם מעריכים כי עשרות אזרחים ייפגעו. אינני יכול לדעת אם אמנם פעלו על פי תפיסה זו; עם זאת, מספר האזרחים העצום שנפגעו בתקיפות מעלה שאלות קשות. כשלעצמו, המספר העצום של אזרחים הרוגים ופצועים איננו מוכיח כי עיקרון המידתיות הופר; אך הוא מעביר לאלה שנתנו פקודות לבצע תקיפות באזורים שבהם גרו או שהו אזרחים את הנטל להראות מה היו השיקולים שלהם. האם שקלו את הנזק הנלווה הצפוי לאזרחים ולאובייקטים אזרחיים? ועל סמך מה החליטו כי נזק זה לא יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי שקיוו להשיג בתקיפה?

ניקח לדוגמה את סדרת התקיפות שביצע צה"ל אחרי שממשלת ישראל החליטה להפר את הפסקת האש ב־18 במרץ 2025. לפי דיווחים שונים, נהרגו בהן יותר מ־400 אזרחים. על פי ההודעה של דובר צה"ל, התקיפה כוונה "נגד מפקדים בדרגי ביניים ובכירים בזרוע המדינית של חמאס", כאשר לא ברור אם האחרונים הם, אכן, מטרה צבאית לגיטימית. התקיפות בוצעו בשעות הבוקר המוקדמות בחודש רמדאן, באזור מגורים זמניים, שעה שאנשים קמו לארוחת הסוחור. כלומר, אלה שנתנו פקודה לבצע את ההתקפה היו חייבים לדעת שייהרגו אזרחים רבים. זהו אפוא מקרה מבחן מובהק, שבו חקירה עצמאית ומעמיקה חייבת לברר אם נשקל ברצינות הנזק הצפוי לאזרחים ואם החלטת התקיפה עמדה במבחן המידתיות הקבוע בדיני המלחמה.

ג. השמדת רכוש

בעניין השמדת רכוש מתעוררות שלוש שאלות עיקריות:

1. בניין או תשתית מהווים מטרה צבאית לגיטימית רק אם בשל טבעם, מיקומם, מטרתם או השימוש בהם – הם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית, והריסתם בנסיבות הללו מקנה יתרון צבאי מובהק. אם המטרה של פעולה צבאית היתה להרוס את הרכוש, האם הרכוש היה מטרה צבאית לגיטימית?

2. לפי דיני מלחמה אסור להרוס רכוש אלא אם הריסתו דרושה באופן מובהק בשל צורכי המלחמה. האם בכל המקרים שבהם נהרס רכוש, זה אמנם היה המצב?

3. אם הריסת רכוש היא תוצאה נלווית של התקפה על מטרה צבאית לגיטימית – על ההריסה לעמוד במבחן המידתיות. האם זה אמנם מה שקרה?

הדיווחים על הריסה שיטתית של רכוש, בתור מדיניות ממש, הם קשים מאוד. ערים שלמות נמחקו. יש דיווחים על הריסת אוניברסיטאות, שבחלק מן המקרים נעשו על ידי קצינים בשטח מבלי שקיבלו את האישורים הנדרשים לכך מן הפיקוד הבכיר, ועל הריסת בית החולים האירופי בח'אן יונס על ציודו, שגם הוא בוצע ללא אישור וכאשר לא היה כנראה כל צורך צבאי בהריסתו. יש חובה לחקור אם הריסת מבנים אלה היתה דרושה במובהק לצרכים צבאיים, או שמא עמדו מאחוריה שיקולים אחרים הקשורים לתפיסות פוליטיות או לרצון בנקם.

לפי אמנת רומא, הריסה רחבת־היקף של רכוש שנעשתה בכוונה, בניגוד לדין וללא הצדקה צבאית, היא פשע מלחמה. יש לחקור מקרים ספציפיים של הריסת רכוש, ואם יש ראיות שנעשו ללא הצדקה צבאית – יש להעמיד את האחראים לכך לדין.

קטגוריה מיוחדת של רכוש היא נכסי תרבות של האויב. אלה כוללים ספריות, ארכיונים, מוזיאונים, אתרים ארכאולוגיים, יצירות אמנותיות, מסגדים, כנסיות, ועוד. ישראל הצטרפה לאמנה בדבר הגנה על נכסי תרבות בסכסוכים מזוינים, והחובה לקיים את הוראות האמנה מוטלת על חיילי צה"ל מכוח פקודת מטכ"ל. על פי האמנה, אסור לעשות שימוש צבאי בנכסי תרבות באופן שעלול לסכן אותם, וחייבים להימנע מכל פעולה המכוונת נגד נכסים כאלה. החריג היחיד הוא כאשר צורך צבאי מחייב במובהק לסטות מן האיסור.

גם כאן, על פי דיווחים שונים בעיתונות הזרה, כוחות צה"ל פגעו בצורה נרחבת ומכוונת בנכסי תרבות. אמנם אין לדעת אם בחלק מן המקרים באמת היה הכרח צבאי להשמיד את הנכס (או לחלופין להשתמש בו) – אבל העניין טעון חקירה. חוסר המודעות לצורך לשמור על האמנה בא לידי ביטוי בתערוכה שערכה רשות העתיקות בכנסת ושבה הוצגו עתיקות שנגנבו ממחסן בעזה.

ד. שימוש בפלסטינים כמגינים אנושיים

יש איסור מוחלט במשפט הבינלאומי לחייב אזרחים של האויב להשתתף בפעולות צבאיות, והפרתו עלולה להיחשב פשע מלחמה.

איסור זה אף נדון בבית המשפט העליון, שפסק כי אפילו אם מבקשים את הסכמתו של האזרח לבצע פעולה מטעם הצבא, ואפילו אם אין בה סכנה ממשית לחייו, אסור להיעזר בו בביצוע משימות צבאיות. קל וחומר אם לא מבקשים הסכמה (שממילא לא יכולה להיות אמיתית ביחסים בין צבא לוחם לבין אזרח), בן בנו של קל וחומר אם יש סכנה לחייו של האזרח. ואכן, בטענות שהגישו במסגרת הבג"ץ שבנדון, נציגי צה"ל הודיעו כי "על חיילי צה"ל חל איסור מוחלט להשתמש באזרחים, באשר הם, כאמצעי של 'מגן חי' או כ'בני ערובה' לשם הגנה מפני ירי או פיגועים של הצד הפלסטיני". גם בכתבה בגרדיאן בנושא הובאה תגובת דובר צה"ל שאמר כי חל איסור חמור על שימוש באזרחים כמגן אנושי ושטענות בדבר הפרתו נחקרות.

והנה, על אף איסור זה הן במשפט הבינלאומי הן בפקודות הצבא, הצטברו עדויות רבות מהמלחמה בעזה (כאן, כאן, כאן וכאן) על שימוש באזרחים כמגנים אזרחים בנוהל שזכה לכינוי ״נוהל יתוש״. לפי העדויות, חיילים אילצו פלסטינים למלא תפקידים מסוכנים, כגון כניסה לבית שיש בו מחבלים או כניסה למנהרה לפני שנכנסים אליה חיילי צה"ל. במאמר בעיתון הארץ כתב קצין בכיר בעילום שם: "הייתי בעזה במשך תשעה חודשים. ראיתי שם לא מעט נהלים חדשים. אחד הגרועים שבהם היה 'נוהל יתוש': פלסטינים חפים מפשע שמכריחים אותם להיכנס לבתים בעזה ו'לזָכּוֹת' אותם, כלומר לבדוק שאין בהם מחבלים או מטענים".

על אף הודעתו של דובר צה"ל שהפרות של האיסור נחקרות, לפי עדויות חיילים וקצינים ששירתו בעזה, השימוש בנוהל היה נפוץ ונעשה ברשות מפקדים בכירים בשטח ובהסכמתם. יש, אפוא, חובה לקיים חקירה יסודית בנושא. יתרה מכך, אסור שהחקירה תתמקד רק בחיילים שעשו שימוש בנוהל הנפסד, אלא יש לחקור את האחריות של מפקדים בכירים לשימוש בו.

ה. היחס לעצירים

בעוד שבכל הסוגיות האחרות ייתכן שבמקרים רבים יימצאו הצדקות בנוגע לצורך הצבאי בפעולה, ויועלו טענות בדבר הערפול ואי־הוודאות בשדה הקרב, בעניין היחס לעצירים המצב המשפטי ברור לחלוטין: כל עציר – יהיו עבַרו והמעשים שהוא חשוד בביצועם אשר יהיו – זכאי ליחס אנושי. ניתן לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע ניסיון של עצירים לפגוע בחיילים או בסוהרים השומרים עליהם, אבל אסור בשום פנים ואופן להפעיל נגדם אלימות, להשפילם או להענישם. אם עצירים ספציפיים חשודים בביצוע הפשעים הנוראיים שבוצעו ב־7 באוקטובר, ניתן להעמיד אותם לדין, ורק בית דין יקבע את אחריותם ועונשם. גם מחבלי חמאס שנתפסו והוחזקו במעצר הם בני אדם, והם זכאים ליחס אנושי. יש לציין, עם זאת, כי רק כרבע מן הפלסטינים מעזה שהוחזקו במתקני הכליאה בישראל היו רשומים כפעילים צבאיים.

היחס לעצירים בשדה תימן ובמתקני כליאה בישראל הוא כתם שלא בנקל יימחק. הוא נעוץ לא רק ביחס המחפיר כלפי עצירים אלא גם בכך שהשר האחראי על מתקני הכליאה בישראל, איתמר בן גביר, התגאה ביחס הפוגע והמשפיל כלפיהם, מבלי שבאה על כך תגובה כלשהי מן הממשלה, מן העומד בראשה ומראשי המערכת המשפטית האזרחית. כך למשל, בסרטון שבן גביר העלה לרשת, הוא נראה עומד ליד עצירים המוחזקים בתנאים מזעזעים ובלתי אנושיים, מתגאה בכך וקורא להנהיג עונש מוות. במקרה אחר, כאשר בג"ץ קבע שהמזון שיסופק לעצירים חייב לעמוד בדרישות החוק, גם שר המשפטים ראה לנכון לבקר אותו.

עדויות הצביעו על הרעבת עצירים, אלימות ויחס משפיל כלפיהם, שכּלל, לפי הנטען, גם אונס ופגיעות מיניות אחרות. בהקשר זה יש לציין כי פגיעה מזוויעה (outrage) כנגד כבוד האדם, ובמיוחד יחס משפיל ומזלזל, הם פשע מלחמה. העובדה ששר בישראל מתגאה בכך שגם הוא וגם האנשים הנתונים למרותו מבצעים פשע מלחמה אמורה לזעזע כל אדם. בכל מקרה, אם השר לא יועמד לדין בישראל, שלא יביעו תרעומת אם יוּצא נגדו צו מעצר בינלאומי מטעם בית הדין הבינלאומי הפלילי.

אין כאן רק פגיעה בכבודם של העצירים ובגופם. היחס הבלתי אנושי כפלי עצירים גבה, ככל הנראה, גם מחיר דמים כבד. לפי דו"ח של הארגון רופאים לזכויות אדם, מספר העצירים הפלסטינים שמתו במתקני כליאה בישראל מאז 7 באוקטובר עולה כנראה על 100. בכתבה קשה ששודרה לאחרונה בערוץ הבריטי "סקיי", מובא תיאור של מקרה שבו רופא מומחה שנעצר בעזה מת אחרי שהושפל והותקף במתקני המעצר בישראל. מקרה זה בוודאי מחייב חקירה שתתמקד בעילות למעצרו ולכליאתו, ביחס כלפיו במעצר ובסיבות מותו. האם מקרה זה היה ייחודי? לפי מחקר שנעשה לסרט דוקומנטרי ששודר בבריטניה היתה מדיניות מכוונת לעצור אנשי רפואה. טענה חמורה זו חייבת להיחקר.

הדין הבינלאומי מחייב מדינה לקיים חקירה אפקטיבית בכל מקרה שבו אדם מת במעצר. הימנעות מכך מטילה אחריות על המדינה בשל הפרת חובתה להגן על הזכות לחיים של אנשים הנתונים לשיפוטה. לפי חוק חקירת סיבות מוות, אם מת אדם במעצר או במאסר, רשאית היועצת המשפטית לממשלה לבקש משופט של בית המשפט השלום לחקור את סיבות המוות. נראה על פניו כי על היועצת המשפטית לממשלה להגיש בקשות לחקירת מוות של כל הפלסטינים שמתו במתקני הכליאה בישראל מאז 7 באוקטובר 2023.

מה נאמר לילדים

על החברה הישראלית להתמודד עם המעשים שנעשו במלחמה בעזה. הצעד הראשון חייב להיעשות על ידי מערכת אכיפת החוק האזרחית והצבאית: עליה לחקור את כל החשדות שהועלו בדבר פשעי מלחמה שבוצעו בידי קציני צה"ל וחייליו, שרק חלק קטן מהם פורטו במאמר הזה. הימנעות מן החקירה המתחייבת על פי דין, יהיה בה משום אישור מצד הרשויות בישראל שהמחויבות שלה לפעול לפי דיני המלחמה היא מן השפה ולחוץ בלבד, ואיננה משקפת את הנורמות האמיתיות של החברה בישראל ושל צבאהּ. היא תותיר כתם על מדינת ישראל ואזרחיה, שלא יימחק במהרה. היא תעביר מסר לאזרחים העומדים להתגייס לצבא שאין שום ערובה לכך שבשירותם הצבאי לא יהיו שותפים לפשעי מלחמה. היא תעצים את הסיכוי שיוצאו צווי מעצר בינלאומיים נגד קציני צבא ואת הסיכוי שיוגשו נגדם תביעות במדינות אחרות. היא תספק סיבה למדינות זרות להימנע מאספקת נשק למדינת ישראל שמא ייעשה בו שימוש לביצוע פשעי מלחמה. היא תקשה על דוברי הממשלה לספק תשובה משכנעת לטענות המושמעות נגד התנהגות צה״ל בעזה, גם כאשר לטענות אלה אין בסיס. וחשוב מכל אלה: היא תנציח את הדימוי העצמי והחיצוני של מדינת ישראל – לא מדינה אשר "תהא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל", כפי שנכתב במגילת העצמאות, אלא מדינה פורעת חוק המתנערת מערך היסוד שבא לידי ביטוי במשפט הפותח בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, כי "הכרה בכבוד הטבעי לכל בני משפחת האדם ובזכויותיהם השוות והבלתי נפקעות הוא יסוד החופש, הצדק והשלום בעולם".

על פרופ' דוד קרצמר

פרופסור אמריטוס למשפט בינלאומי ולמשפט ציבורי באוניברסיטה העברית בירושלים.