זמן רב רציתי לכתוב על ההתנגדות שלי לענישה, אבל קיוויתי שלפני שאכתוב משהו קצר בבלוג, אוכל להשלים טקסט רחב-יריעה יותר שיבסס את ההתנגדות שלי. אך היות שכבר לא ברור לי מתי זה יקרה, אם בכלל, אתאר פה את ההתנגדות בקצרה, ואבקש הגנה מן הצדק שהטענות הקצרות שלי כאן ראויות לביסוס מעמיק יותר, ושביסוס כזה הוא מן האפשר.
ישנן ארבע רמות של התנגדות לענישה: המתנגדים לעונש מוות; התומכים ברפורמות בבתי הכלא, כדי שיהיו פחות אלימים ופחות דכאניים; התומכים בביטולם של בתי כלא כליל; והמתנגדים לכל ענישה שהיא. נראה שכמעט מיותר לציין שהקבוצה האחרונה, עליה אני נמנה, היא קבוצה שולית שקולה כמעט ולא נשמע, לא בין פעילים פוליטית ולא בין משפטנים ואקדמאים. במילים אחרות, אני מודע לכך שהעמדה שאציג פה היא דעת מיעוט. על המתמקדים בבתי-הכלא אולי אכתוב פעם אחרת. המתנגדים לעונש מוות או התומכים בביטול בתי הכלא משתמשים לא פעם בטיעונים שלדעתי תקפים לכל ענישה: היעדר הלימה (או מידתיות) בין המעשה לעונש; אי-היכולת להחזיר את הגלגל במקרה של אשמת-שווא שמתגלה בדיעבד; ושאלת התועלת לחברה. בנוסף לשני מקרי הענישה הללו, יש עונשים שכבר פסו מן העולם (כגון המתות פומביות ו/או אכזריות במיוחד, מריחה בזפת ונוצות; שאר עונשים גופניים; שעבוד) שכל מי שקורא עליהם נחרד מהברבריות שבדבר, ותמה כיצד למישהו נוהג כזה יכול היה להיראות סביר, לא כל שכן צודק. אני גורס שכל ענישה היא ברברית, ותמה כיצד הנוהג הזה ממשיך להיות סביר.
הגדרת הענישה
על מנת להסביר את התנגדותי, יש קודם להגדיר מה הופך פעולה כלשהי לענישה. אני מקבל את ההגדרה של הארט, הקובעת חמישה יסודות שהופכים מעשה לענישה:
(1) כאב, או דבר-מה אחר הנחשב בלתי-נעים
(2) תגובה לעבירה על כלל שנקבע כחוק
(3) פעולה כנגד מי שנחשב כמבצע העבירה
(4) פעולה מכוונת המבוצעת בידי בני אדם, ולא על-ידי העבריין עצמו
(5) פעולה המבוצעת על-ידי רשות שכוננה על-ידי אותה מערכת משפטית כנגדה בוצעה העבירה
בהזדמנות אחרת אולי ארחיב על חשיבותם של כל אחד מהיסודות הללו.
אתיקה: הצדקות הענישה
במישור האתי והתאורטי ישנן שלוש הצדקות ידועות לענישה: גמול, הרתעה ושיקום. אחת מחלוצות ההתנגדות לענישה בעת החדשה, דיירדרה גולאש, מציינת שהמשולש הזה מאפשר להמשיך את ההתנגדות החברתית לענישה, משום שבכל פעם שאחת הצלעות נחלשת בשל שינויים בעמדות חברתיות, צלע אחרת תופסת אחיזה חזקה יותר בחברה. מבחינתה, השינוי בין הצלעות האלה, כמו גם המתח שקיים ביניהם הוא הוכחה לפירכה שבענישה: היא נזקקת לשלושה טיעונים שונים, מפני שאף-אחד מהם אינו חזק מספיק כדי להצדיק את הענישה לבדו, וביחד הם יוצרים מראית-עין של טיעון חזק, למרות שהם אינם מסתדרים יחד. אתאר בקיצור נמרץ את הפירכה שבכל אחת מהן.
במחקר ניתש ויכוח רב-שנים אם הנתונים מעידים שמאסר מסייע לשקם אסירים מחוץ לעולם הפשע. אנקדוטלית ועל-פי השכל הישר ניתן לדמיין איך חברה של פושעים מסייעת לְחַבְרֵת אנשים עמוק יותר אל עולם הפשע. גם מבחינה פסיכולוגית התהליך שבו מתייחסים אל הפושע כסוכן שאשם בכל ההחלטות שלו במקום לברר את המצוקות שהובילו לפשיעה נראית כגישה פחות יעילה לשיקום מאשר גישה מבוססת-חמלה המעצימה את הצדדים החיוביים של הפושע. מבחינת יעילות אינני יכול לקבוע, אך רבים טוענים שענישה אינה יעילה לשיקום; מבחינה פסיכולוגית נראה שהיא מוסיפה נזק הרבה יותר מאשר תורמת לשיקום; ומבחינה אתית קשה להצדיק את האמירה האוקסימורונית שהרצון להסב כאב ("או דבר-מה אחר הנחשב בלתי-נעים") הוא לטובת הנענש. כנגד הטענה האתית הזו, מצדיקי השיקום מקבילים את הענישה לניתוח ותהליכים רפואיים אחרים בהם רופאים מכאיבים למטופלים שלהם מתוך רצון להיטיב עימם. זוהי טענה מעניינת שמתעלמת משני הבדלים נכבדים: הרופא לא מעוניין להכאיב למטופל שלו; הוא מבצע הליך הכרחי שהוא יודע שיכאב, אבל הכאב איננו הכוונה. הרופא נשען על מחקרים שנותנים לו יסוד סביר להאמין שיש קשר ישיר בין הפעולה הכואבת שהוא עושה להטבת מצבו של המטופל. התובע, השופט, והסוהר, יכולים להאמין שיש איזשהו קשר עקיף בין הפעולות שלהם לשלילת הזכויות והחירות של הנענש שיועילו לו, אבל מדובר בתוצאה נסתרת ועקיפה שאין בכוחה להצדיק את המעשים עצמם כפי שהרופא יכול לעשות זאת.
הרתעה היא הבעייתית ביותר מבין שלושת הצידוקים המרכזיים, למרות שהיא מועלית תדיר בציבור הרחב. ההבדל בין הרתעה לשיקום היא שבשיקום הכוונה היא לעונש שנועד לשפר את מוסריותו של העבריין עצמו כדי שלא יפשע, בעוד שהרתעה נועדה להרתיע אחרים מלבצע שוב את אותה העבירה על-ידי הענשת העבריין. (הרתעת העבריין מפני חזרה על מעשיו, היא חלק מתהליך השיקום, ולכן היא חלק מצידוק השיקום ולא מצידוק ההרתעה לכשעצמו). בדומה לשיקום, גם במקרה של הרתעה יש מקום לתהות אם ענישה אכן מועילה להרתעה כפי שנהוג לטעון: אדם שמבצע מעשה נפשע כמו רצח או אונס איננו שוקל בכובד-ראש ובשום-שכל את מספר השנים בהן חירותו תישלל ממנו על בסיס הרשעות של אחרים לפני שהוא מחליט אם המעשה כדאי עבורו. הרתעה אולי יעילה יותר לעונשים כלכליים כשהענישה כלכלית (למשל: קנס על עלייה לרכבת ללא תשלום, שהופך את הסיכון לבלתי-כדאי כלכלית). אבל בלי קשר ליעילות הענישה ככלי הרתעתי, יש בה פגם אתי חמור: ההחלטה להסב כאב לאדם אחד, כדי להוביל להשפעה חיובית על אדם אחר היא תהליך בעייתי מאוד. אפילו "הגנת הרופא" של תומכי השיקום אין כאן. ההחלטה לתת למתפלח אל הרכבת קנס בלתי-מידתי "למען יראו וייראו" מבלי שידוע לנו דבר על היקף האנשים שישמע על ההחלטה ויפעל על פיה, על הנסיבות שעשויות היו לגרום להם לחמוק מתעריף הנסיעה או לשלם אותו, ולהתייחס לעבריין עצמו לא כאדם אלא כמטרה נלווית של יעד חברתי גדול יותר היא רעועה ביותר מבחינה אתית ובמהותה דומה לתפיסות פשיסטיות המוחקות את היחיד בשם טובת הכלל.
נותרנו עם הגמול (retribution). קולמוסים רבים נשברו במאמץ להסביר מדוע עקרון הגמול של הענישה איננו נקם. נראה שבקרב הוגים ומשפטנים רבים מקובל שנקמה היא דבר ברברי ופסול, אבל גמול הוא רעיון נעלה וראוי, נדבך חשוב של חברה מתורבתת (כך, למשל, אצל מייקל מור). מבחינתי רעיון הגמול הוא רעיון פסול מפני שהגמול הענישתי נסמך על הרעיון של הגעה (desert), אותו דחיתי לפני כמעט עשור, לאחר שקראתי את ספרו של ג'ורג' שר. שר עצמו אינו דוחה את רעיון ההגעה. בעקבות רולז הוא משתדל ליצור פיצול בין ההגעה החיובית (שכר) שאותה אין החברה מחוייבת לספק, לבין ההגעה השלילית (עונש), שעל החברה יש חובה לאכוף. זאת נקודה מאכזבת אצל שר, שבשלב מוקדם מכיר בכך שקשה לבסס סוג אחד של הגעה ולהפריך שני (אם נסמכים על עקרון ההגעה עצמו). יכול להיות שכבר הערתי איפשהו לגבי רולז שאני רואה בו את הפילוסוף שהכי הושפע מהמלחמה הקרה, ושהמהלך הכביר שלו ב"תאוריית הצדק" הוא לספק ביסוס תאורטי לסגנון החיים האמריקאי הצרכני-קפיטליסטי מעמדה אתית. זה גם הפגם המובהק של ספרו הידוע (עוד על הצדקות לענישה לפי רולז, בספרו של תום ברוקס).
קשה לשכנע אנשים שהגעה היא רעיון מופרך, לוקה באשליות, וגם פסול, ולכן אנשים לא יזנחו בקלות את אמונתם בענישה. היבטים אחרים של רעיון הגמול (שעשויים להיות קשורים להגעה, אך לא בהכרח), הם הרעיון של התשלום ("שילם את חובו לחברה"), שגם אותו קשה להפריד מנקמה, אם כי המקור שלו מעט שונה. כפי שגארי אנדרסון הראה בספרו היפה על חטא, הרעיון שיש לשלם על עבירה מקורו בפולחן המקדשי, שבו חטא גרר קרבן, וקרבן היה שווה כסף. ספרות חז"ל דנה בעוברי עבירות במושגים "חייב/פטור" כדי להתייחס לשאלה אם הם חייבים חוב של קרבן לבית-המקדש, ומכאן העברית שאבה את הטרמינולוגיה של "חייב בדין", שממשיכה את אותו רעיון של תשלום לחברה. הנצרות קיבלה את הטרמינולוגיה מן המקדש היהודי (ואולי גם ממקדשים רומיים), וכך כל תרבות המערב אימצה את הרעיון שהנענש משלם את חובו לחברה דרך סבלו (ויש קשר מעניין בין התפתחות מנזרים בנצרות לתפיסות של מאסר באימפריה הרומית, כפי שהילנר הסבירה בספרה).
רעיון התשלום נוגע גם לרעיון של איזון, או של שיקום המארג החברתי שנפרם עם הפשיעה: כשם שהעבריין פגע בערכים הקדושים לחברה, בשלומה ושלמותה, כך הוא צריך להיפגע כדי להשיב את מאזן החיים אל כנו. הבעייה בהצדקה הזו של הגמול היא הכזב שבה: הפושע שיושב במאסר עשרים, שלושים, או שבעים שנה, לא משיב לחייים את הקרבן שהרג, לא מוחק את הטראומה של הקרבן שבו הוא פגע. הענישה היא תוספת של אנשים שנפגעים מן המעשה שלו, לא מתן שלווה לקרבנות או לקרוביהם.
רעיון התשלום הוא כוזב גם משום שרוב העונשים שמתקיימים כיום אינם בבחינת "מידה כנגד מידה" אלא תשלום במטבע חלופי לעונש. אינני מבכר את הימים של "עין תחת עין", אך לפחות במערכת האכזרית ההיא אפשר היה לטעון שהעונש לכאורה פוגע בתוקף באותו אופן בו הוא פגע בקרבן שלו. ברור שגם במקרה של "עין תחת עין" טענת התשלום היתה שקרית: לעולם אי-אפשר לשחזר את הנסיבות ואת אי-הצדק שקרבן מקרי סבל מהם, לעומת הענישה. הקרבן שנהרג בלי סיבה, מבלי שידע על כך, ומשפחתו שלעולם לא תקבל מנוחה שונים מהותית מהרוצח שמוצא להורג: הרוצח יודע מראש את תאריך מותו, הוא מבין (גם אם לא מקבל) את הקשר בין המעשים שלו למוות שלו, ומשפחתו עשויה להצטער על מותו, אבל לא יכולה להתכחש לרציונאל המתיימר להיות הוגן, בעוד שמשפחת הקרבן לעולם לא תזכה להגינות, גם לאחר שהרוצח יומת.
כשמכירים באיוולת של טענות התשלום והאיזון שנמצאים ברקע הצדקת הגמול, נותרים רק עם תחושת נקם בלתי-רציונאלית, כזו שעשויה להיות מוכרת לכל מי שהיה קרוב של קרבן, אבל שאין בה כדי לבסס מערכת צדק כוללת. יש, כמובן, רבים שמתכחשים לכך. אנתוני קווינטון, למשל, טוען שגמול איננו תורת מוסר, אלא הגיון צרוף. בעוד "עין תחת עין" קיבל שם רע של נקמה, המרת שני הגורמים במשוואה במונחים שונים ("חטא" ו"עונש" או "פשיעה" ו"ענישה") איפשר להציג אותם כלא יותר מהתוצאה המתבקשת של מעשה מסויים.
בנוסף לשלושת הטיעונים המרכזיים לענישה, שכעת הסברתי מדוע אני מתנגד אליהם, אני סבור שג'ון גארדנר הציע הצעה מקורית, לפיה ענישה היא כלי בידי השלטון המאפשר לו להיות גורם מתווך בין מקורבי התוקף למקורבי הקרבן. השלטון רוצה למנוע תרבות של לינץ' וגאולת דם, ולכן מוכרח להציג ענישה שתהיה מקובלת על הקרבן ומקורביו מבלי להגזים כך שהתוקף ומקורביו יתמרמרו על אי-הצדק כלפיהם. ההישג של גארדנר הוא הצגת הסבר חדש לענישה שאי-אפשר לתייג אותו תחת שלושת הכותרות שלעיל (הצעות אחרות שניסו לחדש, היו בסופו של דבר גוונים של אותם שלושה צידוקים ראשיים). אך גם הפירכה שבטיעון שלו ברורה: אם השלטון מסוגל, וצריך, להיות גורם מתרבת שמרסן את יצר הנקם ואת האלימות הברברית הטבועה בחברה האנושית, אין צורך להסתפק בכך שהשלטון יבצע מעשה סימבולי ומעודן של נקמה בשם הקרבן. להיפך: השלטון יכול, וצריך, לסייע לשני הצדדים להשתקם מעבר למעשה האלים, כך שהסיכוי שהתוקף יחזור על מעשיו יפחת, והקרבן ומקורביו לא יתבוססו במשאלת נקם או בציפייה ל"עשיית צדק" בשיח שהתקשורת מעודדת אותו, אלא יתמקדו בשיקום והחלמה שאינם תלויים בתוקף.
מבחינה טרמינולוגית אציין שאני מקבל את החלוקה המשולשת של גולאש (ושל רבים אחרים), אך אני מודע לחלוקות אחרות. מיטשל ברמן מחלק את צידוקי הענישה לשניים: תוצאתניים וגמולניים (consequentialism and retributivism), הראשונים מתבוננים קדימה (הרתעה ושיקום), והאחרונים מתבוננים אחורה (גמול ותשלום). לאו זייברט, באחד המחקרים המקוריים והמרתקים ביותר על ענישה, מציע חלוקה חדשה לחלוטין לצידוקי הענישה. את הכותרות "גמולנים" ו"תוצאתנים" הוא מחליף בחלוקה לטיעונים "אקסיולוגיים" ו"דאונטולוגיים" (axiologists and deontologists) כאשר האקסיולוגיים הם טיעוני מוסר שמתמקדים בהגדרת הטוב, והדאונטולוגיים הם טיעוני מוסר שמתמקדים במעשים שננקטים. החלוקה החדשה יוצרת חפיפה חלקית בין הגמולנים והתוצאתנים (כי הגמולנים מתמקדים בטוב, והתוצאתנים מעוניינים במעשה), ובנוסף הוא מוכן לחשוב בין "מוניסטים" ל"פלורליסטים" – אלה שמתמקדים בטיעון אחד של ערך עליון, ואלה שעוסקים בריבוי טיעונים. שרטוט מפת הדיון מחדש כשהספרות מלאה בשמות שונים לאותם דיונים בין גמולנים ותוצאתנים מפעימה ומעוררת מחשבה, אך בסופו של דבר זייברט חוזר לטיעון בעד גמולנות שקשה להגן עליו, גם כשהוא טוען שהוא עושה זאת מסיבות אקסיולוגיות, ולכן סיימתי את ספרו באכזבה.
צידוקים אחרים לענישה
ההצדקות האתיות של הענישה ניתנות להפרכה כולן, ומכלול התפיסות שלי שולל אותן מהיסוד. אבל ההתנגדות האתית איננה כל הדיון. ייתכן שמשהו הוא בלתי-מוסרי ועדיין בלתי-נמנע בעולם בלתי מושלם כמו שלנו. יש בעיות מוסריות עם מערכת החוק, ועדיין אני חושב שחוקים עדיפים על אנרכיה לא רק במישור המעשי אלא גם במישור האתי.
אך ענישה איננה פסולה רק במישור האתי. כפי שכבר הערתי ביחס לשיקום, יש צידוקים אחרים לענישה שאינם במישור האתי. אילו היה מוכח מעל לכל ספק שענישה מפחיתה פשיעה בצורה מהותית, בין אם דרך הרתעה ובין אם דרך שיקום, היה מקום לשקול לנהוג בדרך הבעייתית מבחינה אתית לטובת שיפור החברה ככללה והגנה עליה. למרות שבאופן כללי אני נוהג לחשוב שהשיקול המוסרי צריך להיות נעלה על שיקולים מעשיים, אני מוכן להתייצב בפני דילמה אתית בין בחירה מוסרית לפרגמטית. אם שיקול פרגמטי ייטיב עם חייהם של יותר אנשים, אני כנראה אעדיף אותו על שיקול דאונטולוגי אתי, משום התועלתנות המוסרית שלו. אלא שאין זה המקרה בענישה. הטיעונים המעשיים לגבי הדרך בה ענישה מיטיבה עם החברה נתונים במחלוקת, במקרה הטוב, או שמורים לתחום האמונה, במקרה הפחות טוב. נותרנו עם הצורך המעשי של הגנה על החברה והמצוקה הפסיכולוגית של נפגעי פשיעה שעשויים לחוש שאין התייחסות למצבם. וכאן אני עובר לדון בחלופות.
חלופות לענישה
אינני עובר בלב קל לדון בחלופות, משום שאין לי פתרונות קסם. אני סבור שהחלופות שאציע עדיפות על ענישה, אך לא הייתי רוצה שיתפרש מדבריי כאילו ההצעות שלי יגרמו להיעלמות פשיעה, או אפילו להפחתת פשיעה בצורה טובה משענישה משיגה. יתר על כן, אני חושב שאדם רשאי להביע התנגדות למשהו מבלי שיתבקש להציע חלופה עדיפה. להצביע על בעייתיות ולצפות שמומחים יציעו חלופות היא אופציה לגיטימית. עם זאת, ברור שהיכולת להציע חלופות מחזקת את הטיעון נגד פרקטיקה מסויימת והוכחה שניתן למצוא תחליף לתפקיד שהיא ממלאת.
מניית החלופות לענישה עשויה לעורר התנגדות כאילו מדובר בשינוי סמנטי בלבד. אני אתעקש שאין זה כך, ובהקשר זה אדגיש את יסודות הענישה של הארט. החלופות העיקריות הן: משמורת, פסילה, מגבלות מונעות, פיצויים, צדק מאחה וחמלה (ויתור על עונש).
משמורת: כדי להגן על החברה מפני עבריינים מועדים יש צורך בבתי-משמורת. אנו מכירים אותם כבתי-כלא, ולכן יותר מכל חלופה אחרת שאציע זו החלופה שהכי מועדת לטענת-הנגד כאילו אינני מציע אלא שינוי קוסמטי-טרמינולוגי. הנה הסיבות שאין זה כך: מטרתו של בית-הכלא היא להסב צער/כאב לנענשים, על-פי המודל של הארט. המשמורת, לעומת זאת, לא נועדה לפגוע בזכויותיהם של מי שעברו על החוק ומחזיקה בהם רק באשר הם נתפסים כסכנה לחברה. בניגוד לבתי-הכלא, המנוהלים בידי סוהרים שאינם מוכשרים בטיפול, בתי-המשמורת צריכים להיות מתופעלים על-ידי עובדים סוציאליים ומטפלים אחרים שהוכשרו בעבודה חברתית-פסיכולוגית, שתועיל לאנשים במשמורת ותיטיב עמם. במסגרת כזו עבריינים יחשבו מטופלים עם צרכים, שהעבודה איתם תשאף לטפל באלמנטים בנפשם או בעברם שהובילו אותם לעבור על החוק או לפגוע באדם אחר. כמובן, שרפורמה כזו תחייב שמוסדות פסיכיאטריים עצמם יזנחו את פרקטיקות הענישה הפסולות שלהם.
בניגוד לבתי-כלא, אנשים במשמורת לא יישפטו מראש לתקופה מוגדרת על-ידי שופט שיקבע את העונש על-פי תעריף הקבוע בחוק (בתוספת השיקולים הסובייקטיביים של השופט), אלא על-ידי ועדה של אנשי מקצוע שתקבע את המסוכנות של העבריין לעצמו ולסביבתו. עבריין מועד יעלה בעצמו את הסבירות שיישאר לזמן רב יותר.
בכל מקרה, בכפוף לסוג העבירה ונסיבותיה, לצוות המקצועי תהיה הסמכות לקבוע משמורת מדורגת (למהלך היום, ללילות בלבד, לימים שלמים, ובמעקב צמוד).
ברור לי שיש פה סכנה אורווליאנית שהשיח על הפשיעה יעבור קליניזציה פסיכיאטרית ועל-ידי רטוריקה של "טובת העבריין" תיתכן התעללות ופגיעה באזרח. לכן מנגנונים של ביקורת וערעורים יצטרכו להיות חלק מהמערכת.
פסילה ומגבלות מונעות: עבירות שונות קשורות לזכויות שונות, ואפשר לצמצם אותן או להגביל אותן כדי להגן על החברה. לדוגמה, קבלן שפעל ברשלנות שבעקבותיה נהרגו אנשים יאבד את רשיון העסק שלו. בדומה לכך, עברייני צווארון לבן לא יורשו לסחור בבורסה, או אף ייאסר עליהם להחזיק בחשבון בנק, למעט חשבון מיוחד בפיקוח ממשלתי, והם יחיו מקיצבה ממשלתית ללא גישה למקורות כסף אחרים, שדרכם הם אולי החביאו את כספי מעילתם. שלילת רשיון זמנית או תמידית תיכפה על עברייני תנועה לפי סוג העבירה, מידת המסוכנות, וחזרה על העבירה. על אנשים שנמצאים בדרגת מסוכנות לחטוף ילדים כחלק ממאבק משמורת, או שהשתחררו ממשמורת לאחר עבירות מסוכנות לציבור, יוטלו מגבלות על יציאה מן הארץ, הגבלה זמנית או תמידית, בהתחשב במעשים, דרגת המסוכנות וכולי. ודאי שרוצחים ומבצעי עבירות אלימות אחרות ייפסלו מרשיון נשק (לצד משמורת שתטפל במה שהניע אותם למעשי אלימות מלכתחילה).
בכל המקרים האלה העבריינים ירגישו שהם נענשים: החברה גורמת להם סבל שלא לצורך או שלא כהוגן. המדד האתי צריך להיות אם הפעולה ננקטת כדי לגרום להם סבל (ואז זו ענישה פסולה), או כדי להגן על החברה ולהיטיב עימה. אין הכרח שכולם יוכלו להשקיע בבורסה, ומעגלים פיננסיים בחברה ישתפרו אם יהיה מנגנון שיחלק מחדש לא רק את הרווחים אלא גם את השחקנים המשתתפים, בעיקר על-ידי ניפוי של שחקנים בלתי-הוגנים. המערך עצמו של שידוד מערכות הוא טוב לחברה אפילו בלי שום מימד של סנקציות, וההחלטה שניפוי כזה יתבצע כלפי אלה שניצלו לרעה את המערך ייטיב איתו עוד יותר. יש פה גם סכנה, כמובן: עבריין צווארון לבן שיידע שאם הוא נתפס הוא לא רק עשוי ללכת לכלא לשנה-שנתיים בתנאים נוחים, אלא לאבד את היכולת לבצע עסקים, עשוי להידחק לבצע פשעים חמורים יותר כדי לכסות על העבירה הכספית.
פיצויים: פיצויים הם כלי הוגן בדיני נזיקין, והם ענישה בלתי-הוגנת כאשר הם מהווים ענישה (יצירת סבל אצל מי שנדרש לשלם פיצויים) בין אם כגמול או למטרות הרתעה או שיקום. לכן, פיצויים צריכים להיפסק על-פי הצדק: כאשר הצד המזיק אחראי לנזק, מסוגל לשלם, והניזוק זקוק לכספים. ייתכן שזה ייראה בלתי-הוגן שאדם עני שדרס בטעות אדם עשיר יהיה פטור מלשלם לו פיצויים, אבל אם הניזוק יכול להמשיך בחייו ללא תשלומי הפיצויים, והשתת התשלומים תשבש את מהלך חייו של המזיק, יש לשקול מחדש את העקרון. במקרים בהם הניזוק זקוק לפיצויים לצורך שיקומו והמזיק אינו מסוגל לשלם אותם, ראוי שמוסדות המדינה ידאגו לצורכי השיקום של הניזוק, והמזיק ישלם כפי יכולתו, ולא כפי נזקו. פיצויים מופרזים לצורכי הרתעה הם דבר פסול מעיקרו. מי שטוען שזו הדרך היחידה לגרום לבעלי-כוח, חברות ענק, או תאגידים לשנות את המדיניות שלהן, צריך לחשוב על דרך אחרת להקטין את צבירת הכוח של חברות כאלה ולחייב אותן להתנהגות אתית, סביבתית, בריאותית, פסיכולוגית, ופוליטית נאותה, שלא בכלים של ענישה אלא של מדינת חוק.
צדק מאחה: צדק מאחה הוא כלי דיאלוגי שמפגיש את הקרבן והתוקף לבקשת סליחה. התנסויות של בוררויות ומקרים של צדק מאחה נשמעים מבטיחים מאוד (כמתואר במחקרים של מרטין רייט, הווארד זר, אנדרו פל, מארק גלנטר ועוד). יש הרבה דילמות (כפי שגם המחברים האלה מתארים): כיצד מתמודדים במקרים שאחד הצדדים איננו מעוניין בתהליך? האם לאחד מן הצדדים יש זכות לכפות תהליך של צדק מאחה על השני? מה הן העבירות שמתאימות לצדק מאחה, והאם יש עבירות שבעקבותיהן צדדים מסויימים עשויים לרצות בצדק מאחה, והמדינה תתנגד לתהליך כזה? האם מדובר בהליך חד-פעמי, או שקרבן שעבר תהליך של צדק מאחה יכול לבקש לפתוח שוב את המקרה גם שנים לאחר מכן? האם הצדק המאחה הוא חלופה למענה אחר, ואם אחד הצדדים מונע את התהליך של צדק מאחה האם יש מקום לשקול תהליך חלופי? בקרב החוקרים נשקלת החלופה של ענישה בצדק מאחה, אבל אני מנסה לחשוב על הצדקה לחלופה לא מטעמי ענישה, למשל, על מקומם של תהליכי צדק מאחה בקביעת משך המשמורת (או ששיקול כזה יגביר את הסיכון שמשמורת תדמה לכליאה). נקודות הדמיון והשוני בין דיאלוגים של צדק מאחה לבין תהליכים של משא-ומתן בין צדדים ניצים (בתהליך בוררות, למשל), מקשה על מתן תשובות לשאלות האלה.
אבל גם בלי קביעות ברורות לגבי התהליך ומבנהו בשרטוט הגס מאוד שאני מציע כאן, ברורים לי שני דברים: א', שתהליך שנועד ליצור הסכמה ופתרון הוא עדיף על תהליך המבוסס על מחלוקת המבקש הכרעה עם צד מנצח וצד מובס; ב', שהמעבר מענישה למערכת צדק שאיננה מבוססת ענישה יכלול בהכרח מספר כלים שונים שיופעלו במקביל. עבירות שונות יוגדרו לצורכי משמורת, פסילה, פיצויים, וצדק מאחה. אלה פרקטיקות שקיימות גם כיום, כמובן, בייחוד כאשר עבירה מתקיימת גם במישור הפלילי וגם במישור האזרחי, אבל חשוב להדגיש זאת לגבי חלופות הענישה.
חמלה: החמלה מחייבת להישיר מבט אל הכאב, הפחדים, התקוות, והכשלים של העבריין כבן-אנוש. היא קובעת שגם אם העבירה היא מעשה חמור מבחינה מוסרית (ולא כל עבירה היא כזו), היא איננה מחריגה את העבריין מן האנושות. פגיעה בו לא תועיל לציבור, לא תשיב את הסדר הקוסמי על כנו באיזו דרך מאגית, ולא תהיה הדרך הטובה ביותר לעזור לו להמנע מפגיעה נוספת. במקרים בהם אין סכנה לפגיעה חוזרת, כך שהעבריין לא מהווה סיכון שיצדיק משמורת, הוא עשוי להיות חופשי זמן קצר לאחר המעשה, גם אם עדיין יצטרך להתמודד עם השלכות אחרות של מעשיו (פסילה ומגבלות, פיצויים, וצדק מאחה). הויתור על הענישה יעורר תמיהה או התרעמות אצל אחרים: הייתכן שמישהו שנטל חיים יצא לחופשי כל-כך מהר?! זה נוגד את השכל הישר! אין זה הוגן! ואמנם אין זה הוגן, אבל זו מהותה של פשיעה: היא יוצרת אי-הוגנות בחיים, ולעתים אי-הוגנות שאין דרך לתקן. את קרבן הרצח אי-אפשר להשיב, ואין זה הוגן שהוא מת, ומאסר של הרוצח לא יתקן את המצב הזה.
בספר של זייברט על הענישה הוא מספר על תרגיל מחשבתי שהציע ויקטור טאדרוס (אציין את פרטי הספר, אבל לא קראתי את טאדרוס בעצמי עדיין): היטלר הצליח בסוף המלחמה להימלט לאי בודד. יש באי מספיק אוכל לקיים אותו, והיטלר לא יכול לברוח מן האי. אין דרך להגיע אליו, אבל אפשר לשלוט במזג-האוויר של האי, ונמסר לנו שהיטלר שונא גשם. הוא לעולם לא יידע שהגשם נקבע על-ידינו. בתרגיל הזה אנחנו לא יכולים לטעון שמטרת הענישה היא להגן על החברה (הוא לא יכול לברוח), ולא יכולים לטעון שמטרת הענישה היא להשיב לו כגמולו (אי-הנוחות של מזג-אוויר מציק לא מתקרבת אפילו לפשעים שלו). אי-אפשר לטעון שמעבירים לו מסר (אחת מתת-הקטגוריות של השיקום טוענת שמערכת הצדק מתקשרת מסר על העבריין דרך העונש), כי היטלר לא יידע שהגשם יורד כדי להעניש אותו, ואי-אפשר לטעון לשיקום כלל, כי הוא אף-פעם לא יעזוב את האי, כך שאין נסיבות שבהן אפשר יהיה לבחון אם תיקן את דרכיו. כמו-כן, אי-אפשר לטעון שהענישה נעשית לצורכי הרתעה (כי מי הרודן הרצחני שיימנע ממעשיו רק בשל איום שהוא יסבול מגשם לשארית ימיו). ולמרות שמסירים את כל צידוקי הענישה, רוב האנשים מעדיפים במצב נסיבות זה לפחות לצער את היטלר על פני האפשרות שייהנה ממזג-אוויר נוח באי שלו. טאדרוס טוען שבמצב עניינים זה הוא יעדיף לא להוסיף ענישה או צער שלא משפרים את העולם, במה שמזכיר את דברי בנת'האם שענישה היא מטרד (menace): בתור תועלתן הדוניסט שרצה להרבות אושר בעולם, בנת'האם לא הצליח לחשוב על דרך להצדיק ענישה, אבל גם לא העז לדמיין עולם בלעדיה. זייברט דוחה את הטענה של טאדרוס: תחת המגבלות שטאדרוס הציג, אם כל מה שהוא יכול לעשות הוא להמטיר גשם על היטלר, הוא יבחר בעונש הזה, למרות שהוא סבור שמגיע לו עונש חמור יותר.
סיכום
ענישה אינה מוסרית ואינה יעילה. יש לזנוח אותה בכל תחומי החיים: הורים צריכים למצוא דרך אחרת לעודד את הילדים שלהם להתנהגות ראויה, מבלי להפעיל סמכויות שרירותיות. מורים ומחנכים מן הגן עד הדוקטורט צריכים לפתח פדגוגיה שמסרבת לתפקידי משמעת ושיטור, ולחשוב על דרכים חיוביות לטפח את הלמידה ולהתמודד עם התנגדויות של תלמידים. הורים ומורים כאחד ייטיבו עם עצמם ועם האנשים הצעירים תחת חסותם אם ינסו להבין מה המניע לתגובות לסמכות (בין אם זה בכי בסופרמרקט או העתקה במבחן) במקום להשקיע תשומת לב ומרץ בנסיון להפחיד אותם מלחזור על מעשיהם. במקומות עבודה מנהלים יצטרכו לפתח כלים שאינם סנקציות לצורכי הארגון שלהם. על ענישה במישור האזרחי והמשפטי הרחבתי כאן, וכמובן שיש השלכות גם לאופן שבו אנו חושבים על פוליטיקה ואויבים: פעולה צבאית הגנתית אינה ענישה, אבל שיח של צריבת תודעה, שלא לדבר על שיח גלוי של נקמה, הוא פסול, וככל שאנשים יסרבו להעניש בחייהם הפרטיים כך תתעצב צורת חשיבה חדשה שנמנעת מענישה ומכירה ביסוד הרעוע של רעיונות הגמול וההגעה.
אצל ויליאם צ'אמבליס למדתי שב-1547 נחקק באנגליה חוק שנועד לצמצם שוטטות ובטלה: אדם שהיה תופס בטלן ומביא אותו לרשויות יכול היה לקבל את הבטלן שהסגיר בתור עבד שלו לתקופה מסויימת. על העבד היו מטביעים את האות V על חזהו (Vagrant). אם הבטלן ניסה לברוח מאדונו החדש, היו מטביעים את האות S על מצחו, והוא היה משועבד לזה שהסגיר אותו לכל חייו. טירוף כזה נרשם בתולדות מערכת המשפט האנושית. כמה טוב שהאנושות התקדמה מאז. יש עוד מקום להתקדם.
–
–
Anderson, Gary A. Sin: A History. New Haven, Conn.: Yale University Press, 2009
Bentham, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Oxford: Clarendon, [1789] 1908
Berman, Mitchell N. "The Justification of Punishment." In The Routledge Companion to Philosophy of Law, edited by Andrei Marmor, 141-56. New York: Routledge, 2015
Brooks, Thom. Punishment. New York: Routledge, 2012
Chambliss, William J. "A Sociological Analysis of the Law of Vagrancy." Social Problems 12.1 (1964): 67-77
Fell, Andrew. "Corrective Justice, Coherence, and Kantian Right." University of Toronto Law Journal 70.1 (2020): 40-63
Galanter, Marc. "A World without Trials?" Journal of Dispute Resolution 2006.1 (2006): 7-34
Garcia, Angela. "Dispute Resolution without Disputing: How the Interactional Organization of Mediation Hearings Minimizes Argument." American Sociological Review 56.6 (1991): 818-35
Gardner, John. Offences and Defences: Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2007
Golash, Deirdre. The Case against Punishment: Retribution, Crime Prevention, and the Law. New York: NYU Press, 2005
Hart, H. L. A. Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon, 1968
Moore, Michael S. Placing Blame: A General Theory of the Criminal Law. Oxford: Clarendon Press, 1997
Quinton, A. M. “On Punishment.” Analysis 14 (1954): 133-42
Rawls, John. A Theory of Justice, revised ed. Oxford: Oxford University Press, 1999
Sher, George. Desert: Studies in Moral, Political, and Legal Philosophy. Princeton: Princeton University Press, 1987
Wright, Martin. Justice for Victims and Offenders: A Restorative Response to Crime, 2nd ed. Winchester: Waterside, [1991] 1996
Zaibert, Leo. Rethinking Punishment. Cambridge: Cambridge University Press, 2018
Zehr, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. Scottdale, Pa.: Herald Press, 1990
Zehr, Howard, Lorraine Stutzman Amstutz, Allan MacRae, and Kay Pranis. The Big Book of Restorative Justice: Four Classic Justice & Peacebuilding Books in One Volume. New York: Good Books, 2015




















































