על מה אהרן ברק מדבר כשהוא מדבר על "יהודית ודמוקרטית"

בספר חדש, מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מנתח נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, את משמעות העובדה לפיה בשני חוקי היסוד שכוננו ב־1992 והיוו את המסד ל"מהפכה החוקתית" – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק – ערכיה של מדינת ישראל הוגדרו כערכיה של מדינה "יהודית ודמוקרטית". הגם שמכותרת הספר עשוי להשתמע שהוא דן בערכיה של מדינת ישראל באופן כללי, ובמשמעויות החברתיות והמוסריות של הגדרתה כ"יהודית ודמוקרטית", ברק מבהיר כבר בהקדמה כי הדיון בספר מצומצם יותר.

כדי להסביר מה הדיון הזה כולל, נדרש הסבר קצר. אם כן, כאשר הוצע לברק לכתוב חיבור בנושא דמותה היהודית־דמוקרטית של מדינת ישראל, הוא מספר, תגובתו הראשונית היתה שאיננו מחזיק בכלים הנדרשים על מנת להבין באופן מלא את ערכיה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית" – זאת בניגוד ליכולתו, כמשפטן, להבין את "ערכיה הדמוקרטיים". לכן סבר כי לא יוכל להבהיר מושגים אלו לציבור. ואולם, מעיד ברק, במחשבה שנייה הוא הגיע למסקנה שדווקא כן יוכל לבחון את המונחים הללו ואת היחסים ביניהם. איך? מנקודת מבטו של השופט,אשר נדרש לפרש מונחים שנקבעו בחוק.

נקודת המוצא של הספר היא, לכן, כזו: הכנסת כרשות המכוננת, כלומר זו שמחוקקת את חוקי היסוד, החליטה בחקיקת היסוד של 1992 "לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". משעשתה כן, מחויב השופט "לפעול לשם הגשמת הציווי החוקתי" – קרי, להגן על מעמדה בשדה החוקתי כמדינה יהודית מזה וכמדינה דמוקרטית מזה, באמצעות פסיקותיו ופרשנותו.  ברק מגביל לפיכך את הניתוח שלו לשאלת משמעות הגדרתה של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית" במשפט החוקתי של המדינה. עם זאת, אפילו לשאלה מצומצמת זו, הספר לא נותן תשובה מספקת. רחוק מכך. הוא אמנם מפרט בקצרה את המשמעויות האפשרויות השונות של היותה של מדינת ישראל גם "יהודית" וגם "דמוקרטית", אבל לא מעמיק בפוטנציאל הנפיצות של ההתנגשות ביניהם, שהיא הפועל היוצא (הבלתי נמנע?) של האופן שבו כל אחד מהמונחים האלה נתפס ומובן בחברה הישראלית ב־2025.

מתי דמוקרטיה חדלה להיות דמוקרטיה

לתפיסתו של ברק, העיקרון המנחה במהלך הפרשני של הצימוד "יהודית ודמוקרטית" הוא "לחפש ולמצוא את המשותף והמאחד תוך דחיית הניגודים והסתירות". "תפיסה חוקתית־פרשנית", מסביר ברק, "מחייבת ניסיון להשגת סינתזה בין ערכים אלו, תוך חיפוש אחר אחדות חוקתית והרמוניה נורמטיבית, תוך ניסיון למצוא את המאחד והמשותף, ותוך מניעתם של ניגודים וצמצום נקודות חיכוך". על מנת להדגיש שזו לא רק עמדתו האישית, וברוח חיפוש "המאחד והמשותף", מביא ברק ציטוטים רבים מדברי שופטי העליון לאורך השנים, ובהם השופט דוד מינץ, השופט נעם סולברג, השופטת אסתר חיות והשופט מאיר שמגר.

להשגת ה"הרמוניה הנורמטיבית" קודמת, כמובן, פרשנות של המונחים עצמם. אליבא דברק, להיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית יש שני היבטים: ההיבט הציוני וההיבט המורשתי־הלכתי. להיבט הציוני מוקדשים בספר שני עמודים. ברק מסביר כי "ההיבט הציוני מבטא את החזון הציוני" הכולל את זכותו של כל יהודי לעלות ארצה, את היות השפה העברית "השפה העיקרית" של מדינת ישראל, את הדגל, סמלי המדינה וחגיהּ, ואת זכות ההגדרה העצמית של העם היהודי. להיבט המורשתי־הלכתי מוקדשים, לעומת זאת, כשלושה עמודים וחצי. "ההיבט המורשתי־הלכתי" מבטא את עולמה של היהדות. "מדינה יהודית", מסביר ברק, "היא מדינה שערכיה שאובים ממסורתה הדתית. […] שהמשפט העברי ממלא בה תפקיד חשוב. […] שבה ערכיה של תורת ישראל, ערכיה של מורשת ישראל וערכיה של ההלכה היהודית הם מערכיהּ הבסיסיים".

מנגד, לגבי ערכיה הדמוקרטיים של המדינה, מבהיר ברק כי לעמדתו, לדמוקרטיה הן היבטים פורמליים והן היבטים מהותיים. ההיבט הפורמלי כולל את עיקרון ריבונות העם, המזוהה בדרך כלל עם שלטון הרוב. ההיבט המהותי כולל ערכים ועקרונות נוספים ובהם, על פי ברק, "הפרדת רשויות, שלטון החוק, עצמאות הרשות השופטת, הגנה על זכויות האדם והאזרח ועקרונות יסוד המשקפים אחרים (כגון מוסר וצדק), מטרות חברתיות (כגון שלום הציבור ובטחונו) ודרכי התנהגות ראויות (סבירות, תום לב)". הספר אינו מבהיר את היחסים שבין שני ההיבטים – למשל, את העובדה שכְּלל הכרעת הרוב הפורמלי מבוסס על עיקרון השוויון: כל קול שווה למשנהו. הוא גם לא מבהיר אילו ערכים מהרשימה שמנה מהווים חלק מליבת ההגדרה הדמוקרטית של המדינה, כלומר ערכים שבהיעדרם היא תחדל להיות דמוקרטיה, ואילו נמצאים בפריפריה של הגדרה זו.

רוצים לקבל את מיטב המאמרים והעדכונים שלנו?

אני מאשר/ת קבלת עדכונים ממגזין תלם לתיבת המייל שלי

שליחה

לצמצם, לצמצם, לצמצם

ניכר מהספר שברק רואה חשיבות עליונה ביצירת סינתזה בין ה"יהודית" ל"דמוקרטית"; שהוא מכיר במתח ובסתירות האפשרויות בין המונחים; ושלמרות זאת, הוא מאמין שקיום הרמוני שלהם הוא אפשרי ואף הכרחי. אבל מעבר לאמונה בפרויקט עצמו, הספר מחמיץ את ההזדמנות לדון במופעים המרכזיים של המתח הזה ובהשפעתם על החברה הישראלית.

כך, למשל, למרות שהספר דן בשאלת הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית במשפט החוקתי שלה, הוא אינו מתייחס כלל לחוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי מ־2018 ("חוק הלאום"), אף על פי שהוא־הוא הכלי שנועד למסד הגדרה זו. יתרה מכך: אף שבדיון הקצר ב"היבט הציוני" של יהדותה של המדינה, הספר מציין שעברית היא "השפה העיקרית" של המדינה, שהמדינה היא "התגשמות זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית" וש"התיישבות יהודית מונחת בבסיסה" – אין כל דיון באופנים השנויים במחלוקת שבהם שלושת הנושאים הללו הוסדרו בחוק הלאום. זו בחירה לכל הפחות תמוהה.

כזכור, סעיף 1 בחוק הלאום קובע שהזכות להגדרה עצמית בישראל היא "ייחודית" לעם היהודי – ניסוח שעורר שאלות לא פשוטות בנוגע לזכותו של המיעוט הערבי להכרה בזכויותיו הקבוצתיות וכן בנוגע לעמידתו של חוק הלאום בדרישות המשפט הבינלאומי; סעיף 4 קובע שעברית היא "שפת המדינה" ולשפה הערבית "מעמד מיוחד", שאינו מוגדר, ונראה שהוא שִנְמֶך את מעמד השפה הערבית, שהיתה עד לחקיקתו שפה רשמית; וסעיף 7 קובע כי "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה", באופן שמעורר שאלות לגבי זכותה של המדינה להפלות בין אזרחיה. סעיפים אלו העלו אפוא שאלות מהותיות לגבי פגיעתם האפשרית בשוויון, ובמובן רחב יותר – לגבי עצם האפשרות שמדינת ישראל תהיה שייכת באופן שווה גם לאזרחיה הערבים.

בעתירה שהוגשה נגד חוק יסוד: הלאום (פסק הדין בעניין חסון, שפסקה מתוכו מצוטטת בספר, אולם ללא ההקשר), בית המשפט בחר להימנע מפסילתו באמצעות פרשנות הסעיפים שהוזכרו באופן המצמצם את פגיעתם האפשרית במיעוט הערבי. כך, למשל, פסק בית המשפט כי הקביעה שהזכות להגדרה עצמית היא ייחודית לעם היהודי לא בהכרח פוגעת בזכויות הקולקטיביות של המיעוט הערבי, וכי "התיישבות יהודית" אין פירושה התיישבות ליהודים בלבד. מה היא כן? לא ברור. מכל מקום, גישה פרשנית זו עולה, במידה רבה, בקנה אחד עם תפיסתו הוותיקה של ברק, החותרת לפרשנות המצמצמת את המתח שבין היהודית לדמוקרטית.

אולם דווקא הדוגמה של חוק יסוד: הלאום מראה את מגבלות ה"פתרון" המשפטי הזה. במסגרת דוקטרינת ה"פרשנות המקיימת" הנהוגה בישראל, שברירת המחדל שלה היא "לחלץ" מהחוק פרשנות שתאפשר לו להמשיך לנהוג מבלי לפסול אותו, בית המשפט מפרש את החוק באופן אשר לעתים סותר הן את לשונו המפורשת והן את כוונת המחוקק, מתוך כוונה לצמצם את פגיעותיו האפשריות. אולם האפקטיביות של המהלך הפרשני הזה במישור החברתי היא מוגבלת. אלו הסבורים, למשל, שחוק הלאום נועד לאפשר הקמת יישובים יהודיים בלבד, כפי שניתן להבין מלשונו הפשוטה של החוק, יראו במהלך הפרשני של בית המשפט מעשה לא ישר. ולעומת זאת, אלה שנפגעים מהחוק יראו בהותרתו על כנו מסר לפיו האמור בו הוא לגיטימי גם אם תחולתו מוגבלת.

האיום ב"מדינת כל אזרחיה"

פסק דין רלוונטי נוסף העוסק במתח שבין ההיבט הציוני של יהדות המדינה לבין ערכיה הדמוקרטיים, שדווקא כן נדון בספר, אולם בקצרה בלבד, הוא פסק הדין בעניין קעדאן. בג"ץ קעדאן, העוסק במתח שבין אתוס ההתיישבות הציוני לבין הזכות לשוויון, הוא אחד מפסקי הדין החשובים ביותר שניתנו על ידי בית המשפט העליון, ובוודאי על ידי ברק עצמו.

בפסק הדין נדונה עתירתם של בני הזוג עדאל ואימאן קעדאן, שביקשו לרכוש מגרש ביישוב קציר. הקרקע לבניית היישוב הוקצתה על ידי המדינה לסוכנות היהודית לטובת הקמת יישוב באמצעות אגודה שיתופית. משפנו בני הזוג לאגודה על מנת לרכוש מגרש ביישוב, נאמר להם מפורשות שהם אינם יכולים לעשות זאת, שכן היישוב מיועד ליהודים בלבד. בית המשפט קבע שמדובר באפליה אסורה.

מעבר לדיון החשוב באיסור האפליה בהקצאת משאבי המדינה, גם אם השימוש בקרקע הוקצה לצד שלישי, נדונה בקצרה בפסק הדין טענת הסוכנות היהודית שיישוב יהודים בארץ ישראל היא אחת המטרות המוצהרות שלה. בית המשפט אמנם נמנע בפסק הדין מלדון בפעולות העבר, אולם ציין את ההבדל שבין תנועה לאומית שפעלה טרם הקמת המדינה לבין מדינה ריבונית המחויבת בשוויון כלפי אזרחיה, והכיר בכך שמה שמותר לראשונה לא בהכרח תקף לגבי האחרונה. פסק דין קעדאן הוא אפוא דוגמה חריגה להכרה של בית המשפט במתח שבין אתוס ההתיישבות היהודית לבין הזכות לשוויון, ובין המרכיב הציוני ביהדותה של המדינה לבין הגדרתה כדמוקרטית. ניתן היה לצפות לפיכך שניתוחו של ברק ידון בו לעומק, אבל במקום זאת הוא מסתפק באזכור קצר ולא ממצה שלו.

נושא נוסף שלא נדון בספר הוא סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, הקובע כי: "רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לרבות בהתבטאויותיו, לפי העניין, במפורש או במשתמע […] שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית…".

הסעיף הזה הוא דוגמה חשובה נוספת לעיגון הצימוד "יהודית ודמוקרטית" במשפט החוקתי של מדינת ישראל; למתח בין שני המושגים; ולניסיון של בית המשפט לנטרל את המתח באמצעות פרשנות המצמצמת ככל הניתן את פגיעת הסעיף בזכויות דמוקרטיות – במקרה הזה, בזכות לייצוג.

בשל הסעיף הזה עלתה לדיון בבית המשפט השאלה האם מפלגה או מועמד התומכים בהפיכת ישראל ל"מדינת כל אזרחיה" מפרים את החוק. ברק, שהבין היטב את המשמעות של פסילת מפלגות ומועמדים ערביים לדמוקרטיה הישראלית – חיסולו ההדרגתי של הייצוג הפוליטי של המיעוט הערבי – מָתח עד לקצה את פרשנות הסעיף כשקבע ב־2003 (בדיון בפסילת מועמדותם של ח"כ אחמד טיבי, ח"כ עזמי בשארה, ברוך מרזל ומפלגת בל"ד) את הרף הראייתי הנדרש לפסילה בעילה זו.

"אשר לשלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית", כתב אז ברק, "לא הונחה בפנינו התשתית הדרושה כדי לשלול את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית. אמת, גישתו באשר להיות מדינת ישראל 'מדינת כל אזרחיה' מתקרבת באופן מסוכן לאפשרות השוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. עם זאת, אין בפנינו ראיות משכנעות, ברורות וחד משמעיות כי הגבול נחצה". ושוב – בספר המבקש לבחון את הגדרתה החוקתית של מדינת ישראל כמדינה יהודית, ראוי היה להתעכב מעט יותר על המונח "מדינת כל אזרחיה" ומשמעותו בשיח הציבורי והחוקתי, כמו על זכות הייצוג הפוליטי והזכות לפעול בזירה הפוליטית של מי שמבקשים להשפיע על אופי המדינה.

גם ביחס למתח שבין ההיבט המורשתי־הלכתי של יהודתה של המדינה לבין ערכיה הדמוקרטיים, ספרו של ברק נמנע מלדון בחיכוכים שנויים במחלוקת, כולל כאלה שהגיעו לבית המשפט. כך, למשל, הספר לא דן בסמכות הבלעדית של בתי הדין הרבניים בענייני נישואין וגירושין, ובכלל בהתנגשות בין קיומה של מערכת שלמה של בתי דין מדינתיים שנשים מנועות מלכהן בהם לבין ערך השוויון. העובדה שההישג החוקתי הגדול ביותר בהגנה על הדמוקרטיה המהותית – חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – הושג באמצעות פשרה בדמות הכללת "פסקת שימור דינים" בחוק, שהשאירה בתוקף את ההסדרים הללו והגנה עליהם מפני ביקורת שיפוטית במידה רבה "על הגב" של הנשים, כלל לא נדונה בספר. זאת, על אף שהיא דוגמה מובהקת ל"פשרה" בין ה"יהודית" ל"דמוקרטית", והזדמנות לדון בשאלה מי משלם את המחיר על הפשרות הללו. לא נדונה גם הסאגה הארוכה של סוגיית גיוס תלמידי הישיבות, והאופן שבו בא לידי ביטוי במסגרתה המתח בין רכיב ה"יהודית", המתגלם בעמדה שעל פיה על המדינה לראות בלימוד תורה ובקיום עולם הישיבות ערך בר הגנה, לרכיב ה"דמוקרטית", הדורש שוויון.

על מה יצאנו לרחובות

הגישה של ברק בספר, המציעה להימנע מחיכוך באמצעות "בחירת המשותף והמאחד", מודגמת בעיקר באמצעות הדיון בהמתת חסד – דיון שלטענתו ניתן לבסס הן על ערכים דמוקרטיים והן על הדין העברי. אבל הדוגמה הזו – עם כל הכבוד לחשיבותה – רחוקה להיות מרכזית בחברה הישראלית. לגבי הזכות לשוויון, מסתפק ברק בקביעה ש"בתוך עולמה של היהדות יש גישות שונות לשוויון ויש גישות שונות ליחס לזר. ראוי לבית המשפט לבחור באותם ערכים יהודים אוניברסליים האוסרים הפליה והמחייבים שוויון בין הדתות והלאומים". נניח לרגע בצד את משמעות הגדרת אזרחיה הערבים של המדינה כ"זרים"; הפער העמוק בין ההצהרות האידאליסטיות האלה של ברק, לבין המופעים בשטח של המתח בין "היהודית" ל"דמוקרטית", המערבים לא פעם דרישות להפלות ערבים ונשים, ולהעדיף שיקולים דתיים על פני חירויות פרט בסיסיות, מחייב פרשנות קונקרטית בהרבה. למשל: על הכשלים המבניים שבעטיים פער זה נוצר, או יחסה של הפסיקה אליו. אך לא.

הספר חוזר פעמים רבות על הקביעה – או האמונה – ש"יהודית" ו"דמוקרטית" יכולים לדור יחד. אבל הוא לא מצליח לשרטט בפני הקורא המבקש להאמין בכך, תמונה ברורה של מציאות כזאת. וכך, בעוד שלמחנה התומך בעליונות ה"יהודית" על פני ה"דמוקרטית" יש חזון ברור למדינה שאליה הוא חותר, למחנה השואף להרמוניה יש, לכל היותר, תמונה מעורפלת. מהפער הזה נבנים הכוחות הדוחפים לנסיגה הדמוקרטית בישראל.

הדיון בפסק דין קעדאן יכול היה לספק נקודת התחלה טובה לשרטוט אותה תמונה ברורה, הודות לקביעתו שהגדרתה של מדינת ישראל מדינה יהודית אינה יכולה להצדיק אפליה של אזרחיה הערבים בהקצאת קרקעות; אבל ההימנעות של ברק מהרחבת הדיון – ובפרט לאחר כינון חוק יסוד: הלאום – היא מצערת. הספר מותיר את הקורא עם הרבה הצהרות עקרוניות, אבל הן לא מתכתבות עם המציאות הישראלית, והניתוק הזה עלול לזרוע יותר ייאוש מאשר תקווה.

בשנתיים וחצי האחרונות יצאו אלפים בישראל להפגין "למען הדמוקרטיה", אולם ההפגנות התמקדו רוב הזמן בהגנה על מוסדות ושומרי סף. למחנה הדמוקרטי־ליברלי יש אולי אינטואיציה או הבנה שדמוקרטיה אינה רק הכרעת הרוב, אבל הוא מתקשה לגבש סדר יום דמוקרטי מבחינה ערכית, כאשר מולו ניצב מחנה שאוחז בסדר יום ברור. ברק טוען בפתח הספר שכשופט, "ערכיה הדמוקרטיים" של המדינה ברורים לו, אולם לרבים במדינה הם אינם ברורים. אין חשוב, בעת הזו, מלצקת תוכן למונח "דמוקרטיה".

תוּגת הישראליוּת

לבסוף, השאלה החשובה ביותר שעמה נותרת הקוראת היא היחס בין הצימוד "יהודית ודמוקרטית" לבין הישראליוּת. בפסקה המסיימת בספר, מסכם ברק כי "היחס בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית מונח ביסוד הווייתנו כמדינה המשלבת ביניהם. […] אפשר יהיה ללמוד מניסיונן של מדינות אחרות, ועם זה הפתרון יהא ישראלי מקורי. […] זהו ייחודנו, וייחוד זה הוא שצריך לקבוע את הפתרון הישראלי. השגתו של פתרון זה סבוכה היא. הדרך ארוכה, אך הכיוון ברור: כיוון של סינתזה והרמוניה בין היהדות לבין הדמוקרטיה".

ניתן היה לקוות, ולכך גם מכוון ברק, כי הסינתזה בין היהדות לבין הדמוקרטיה תוליד את הישראליוּת. אולם במציאות, הצימוד "יהודית ודמוקרטית" דווקא מונע את התפתחותה של זו. יותר ויותר הצימוד הזה הופך לתווית ריקה הסותמת את הגולל על הדיון במקום לסייע לו להתפתח, ובכך הוא מרחיק את התשובה לשאלה כיצד יכולה מדינת ישראל לשמור על היבטיה היהודים ועדיין להוות בית לכל אזרחיה.

לא פעם מוצגת תמונה לפיה בישראל ניצבים אלה השואפים שהיא תהיה מדינה "יהודית ודמוקרטית", יהא משמעות המונח אשר יהא, מול אלו השואפים שהיא תהיה מדינת "כל אזרחיה", מונח עמום גם כן הנתפס בשיח היומיומי כמתאר מדינה שאין לה כל זיקה ליהדות, בין אם במובנה הציוני ובין אם במובנה המורשתי־הלכתי. אחת ההצלחות הגדולות של המחנה האנטי־דמוקרטי היא אפוא יצירת זיהוי בין החתירה לקידום הזהות הישראלית לבין מודל "כל אזרחיה". כתוצאה מכך, בִּמקום שהביטוי "יהודית ודמוקרטית" ישמש כבסיס לצמיחת הישראליוּת, הוא הפך כלי לגדיעתה באיבה.

האתגר הגדול ביותר העומד בפני המחנה ה"יהודית ודמוקרטית" הוא הצמחתה של ישראליות מתוך מודל ה"יהודית ודמוקרטית". כדי לעמוד באתגר, אי אפשר להתחמק מעיסוק בסוגיות השנויות במחלוקת, מדיון במחירים הכרוכים בסינתזה זו, ומהשאלה מי משלם את המחירים הללו. ללא עיסוק בשאלת הישראליוּת במדינה יהודית ודמוקרטית, לא יהיה למחנה הדמוקרטי־ליברלי חזון מהותי להציע.

"מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", מאת אהרן ברק, הוצאת כנרת זמורה דביר, 104 עמודים, 2025.

על פרופ' תמר הוסטובסקי ברנדס

חברת סגל בקריה האקדמית אונו ועמיתה בכירה במכון למחשבה ישראלית. מחקריה עוסקים במשפט חוקתי ובמשפט בינלאומי, ובממשק ביניהם לבין תיאוריה פוליטית.