פוסט ארוך. מתנצל. לאחרונה הנושא של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד עלה לכותרות בעקבות דבריה של שרת המשפטים שקד נגד סמכות בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית שכן "לא יעלה את הדעת שבית המשפט ייקח חלק בעיצוב החוקה". במאמרו מהיום, גדי טאוב Gadi Taub תמך בשרה וטען, בין היתר, ש"בית המשפט לא יכול לפסול את החוקים שהם הבסיס החוקתי לסמכותו לפסול חוקים. זה לא מתקבל על הדעת לוגית, לא רק אידיאולוגית. הדבר הגיוני בערך כמו הרעיון שבית המשפט האמריקאי יתחיל לפסול פרקים של חוקת ארצות הברית". הנושא של ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות הוא מורכב. מאוד. הוא מערב שאלות תאורטיות, קונספטואליות ופרקטיות קשות ביותר. לקח לי תשע שנים של מחקר (2008-2017) ללמוד את הנושא, לגבש ולנסח את מחקרי (שזמין כאן: https://
אני בהחלט מבין את ההתנגדות הזו לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. היא גם מוכרת בספרות. הביקורת המרכזית נגד האפשרות של בתי משפט לבצע ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה (ולא רק על חקיקה רגילה הסותרת הוראות חוקתיות), היא כי בכך בית המשפט הופך להיות 'הבורר העליון' של הערכים החוקתיים של האומה וזוכה למעשה ל'מילה האחרונה' בסוגיות חוקתיות. כיצד ניתן לתת למספר קטן של שופטים שאינם נבחרים להתגבר על החלטות העם ונציגיו? על-פניו, פעולה זו נתפסת כלא-דמוקרטית. אני לא אנסה לענות על כל הטיעונים נגד ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה במדיום מוגבל זה. מי שרוצה להרחיב מוזמן לעיין במאמרי שיצא החודש:
‘Necrocracy or Democracy? Assessing Objections to Constitutional Unamendability’
מי שרוצה להרחיב ספציפית לגבי ישראל מוזמן לעיין במאמר (שעודנו בהכנה) של פרופ' סוזי ונבות ושלי בעניין זה:
From Supra-Constitut
בפוסט הזה אנסה לגעת בכמה נקודות חשובות, לטעמי:
1. בכמעט מחצית מהחוקות בעולם (בערך ב-40%) קיימות פסקאות נצחיות שאינן מאפשרות בכלל תיקון של עקרונות יסוד של השיטה המשפטית. במדינות אלו יש מגבלה משפטית על תיקונים ex ante עוד לפני שהדבר מגיע לבימ"ש. לפסקאות אלה יש אפקט מרתיע ומצנן שמונע מראש ניסיונות פוליטיים לשנות את עקרונות היסוד. לכן בוודאי שברוב המדינות הללו בית המשפט אינו מעורב - הסוגיה כלל אינה מגיעה לדלתו שכן המחוקק מנוע מראש מלחוקק חוקים חוקתיים שישפיעו על עקרונות, כללים או מוסדות מסוימים.
2. במדינות שונות (בעיקר במזרח אירופה), יש לבימ"ש סמכות מפורשת לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה. כאן בוודאי שלא מתעוררת שאלת הסמכות.
3. אף בהיעדר סמכות מפורשת, במדינות מערביות מודרניות למשל, גרמניה, אוסטריה, צ'כיה ועוד, נהוגה ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה (במיוחד כאשר קיימות פסקאות נצחיות או שהחוקה כוללת מספר הליכים – למשל לתיקון רגיל או חלקי – ובית המשפט קבע שיש לו סמכות לאכפם).
4. גם בהיעדר סמכות מפורשת לביקורת שיפוטית ואף בלי פסקאות נצחיות, בתי משפט ברחבי העולם, מבצעים ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה כאשר תיקונים אלו פוגעים בעקרונות היסוד של החוקה. טאוב צודק, זה התחיל בהודו (בהתבסס על גרמניה) אך משם נדד למדינות רבות אחרות באמריקה הלטינית, אפריקה, ואסיה.
5. וכן, בכל אותן מדינות שציינתי לעיל בית המשפט מתערב בעיצוב החוקה ואף מבטל לעתים תיקונים לחוקה בהיותם בלתי חוקתיים. לא מדובר בהכרח בכשל לוגי. מדובר בהבנה שגם ברמה החוקתית קיים מדרג נורמטיבי. זה הרעיון הבסיסי שישנם עקרונות יסוד חוקתיים הגוברים אפילו על ההליך התיקון החוקתי ולעתים גם על הליך כינון חוקה חדשה (כמו בדר' אפריקה, שם בית המשפט הכריז על החוקה החדשה כאל לא-חוקתית ואילץ את השחקנים הפוליטיים לשוב ולנסח מחדש את החוקה בהתאם ל-34 עקרונות יסוד שנקבעו מראש).
6. חשוב גם לזכור שבמדינות בעלות מסורת דמוקרטית חזקה אין ניסיונות לשנות את כללי המשחק באופן שיערער את ערכי היסוד החוקתיים ואז בוודאי שאין הסוגיה מגיעה לפתחו של בימ"ש. יש קונבנציה או מוסכמה חוקתית – אף בלי הוראות חוקתיות מפורשות – שיש דברים שהם מחוץ למשחק הפוליטי. דווקא בדמוקרטיות צעירות או שבריריות יש חשיבות לפיקוח שיפוטי על חקיקה חוקתית כדי למנוע, מה שמכונה בספרות abusive constitutionali
7. עם זאת, גם במדינות מבוססות היטב, כמו צרפת או גרמניה, הרעיון של עקרונות-על המצויים מעל הסמכות המכוננת, מוכר היטב. אמנם בצרפת, בית המשפט החוקתי קבע שאין לו סמכות לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה, אך לא משום שמדובר בנורמות חוקתיות אלא מן הטעם שתיקונים אלו אושרו במשאל עם. כאשר העם – הריבון עצמו – כך לפי בית המשפט, הביע את דברו אין זה ראוי שבית המשפט יתערב. בארצות הברית, הסוגיה של תיקון חוקתי לא-חוקתי נדונה בהרחבה במהלך שנות ה-20 וה-30 של המאה הקודמת, כאשר לאחר מספר פסקי דין בהם דן בית המשפט העליון בתיקונים לחוקה ואישרם, קבע בית המשפט העליון שהליך התיקון החוקתי הוא בגדר שאלה פוליטית שאינה נתונה לביקורת שיפוטית. בעוד שבית המשפט העליון האמריקאי טרם דן בשאלת הגבלות מהותיות על הסמכות לתקן את החוקה, ניתן להניח כי הוא יתייחס לתיקונים לחוקה כאל שאלה פוליטית החוסה תחת הארנה הפוליטית
עם זאת, גם בארצות הברית, גדולי החוקרים של המשפט החוקתי וולטר מרפי, ג'ון רולס, סמואל פרימן וסטיבן מקדו, כתבו על הגבולות של סמכות התיקון החוקתי. יש כמובן גם כתיבה נוגדת. אבל הרעיון עצמו אינו מופרך. אפילו פרופ' לורנס טרייב מהרווארד, אולי האוטוריטה על החוקה האמריקאית, שבעבר קרא לריסון שיפוטי בכל הנוגע לתיקונים לחוקה כתב לאחרונה שבהחלט יתכן שתיקונים לחוקה ייחשבו כ"לא חוקתיים" אם הם סוטים באופן רדיקאלי מהעקרונות עליהם מבוססת החוקה.
8. מכל מקום, ההשוואות לארה"ב ואירלנד - הן מופרכות. בארה"ב כמעט בלתי אפשרי לתקן את החוקה, שכן ההליך איטי, מסורבל, מערב גופים רבים ושונים ומאוד נוקשה – כנראה הנוקשה בעולם. ובאירלנד, אחרי שתיקון לחוקה מאושר אצל המחוקקים הוא מגיע לאישור במשאל עם. כמו בצרפת, בדיוק בגלל המעורבות של העם בהליך, קבע בית המשפט העליון באירלנד שאין להתערב בתיקונים לחוקה. קיים אפוא קשר הדוק בין הליך התיקון החוקתי וביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. כך למשל, פרופ' לסטר אורפילד, המתנגד העיקרי לסמכות בית המשפט העליון האמריקאי לביקורת שיפוטית על סמכות התיקון החוקתי, כתב בספרו משנות ה-40 של המאה הקודמת שאם ניתן לתקן את החוקה ברוב רגיל אז ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה תהא טבעית והגיונית. מה שמוביל אותי לנקודה הבאה:
9. דווקא אצלנו, שהגוף המחוקק הרגיל הוא גם זה שמחוקק חוקי יסוד, באותה פרוצדורה, ובקלות בלתי נסבלת, כאשר הרשות המבצעת שולטת בהליך החקיקה, וללא מנגנון משמעותי של איזונים ובלמים יש הצדקה חזקה מאוד לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. השיטה הנוכחית מגבירה את החשש שהמחוקק (או הממשלה) - שאוחז גם בסמכות לחוקק חוקי יסוד - יעשה שימוש לרעה בסמכות שלו ולמעשה יהיה ללא כל מגבלות. וגם בגלל שההליך אינו כולל את העם (במשאל עם), גופים אחרים (כמו למשל בית שני, אסיפה מכוננת או מדינות במשטר פדראלי) או מגבלות פרוצדורליות מיוחדות (הליכה לבחירות, רוב מיוחד, זמן מינימאלי בין הצבעות וכו') שמבטיחות שתהיה הבדלה בין פוליטיקה יום-יומית ובין פוליטיקה חוקתית שאמורה לשקול שיקולים ארוכי טווח פיקוח שיפוטי הוא חשוב.
10. הגבלות על הסמכות של המחוקקים לקבוע נורמות חוקתיות אינן בהכרח לא-דמוקרטיות. ההיפך הוא הנכון. הגבלות על הסמכות המכוננת הן כלי שנועד להגן על הדמוקרטיה מפני שחיקתו או הריסתו בדרכים חוקתיות (סוג של "דמוקרטיה מתגוננת"). ללא הכרה בכך שסמכות המחוקקים, גם בחקיקת חוקי יסוד, היא מוגבלת, משמעות הדבר כי לחברי הכנסת כוח מוחלט. בהיעדר הכרה בכוחם המוגבל, מה מונע מחברי הכנסת לקבוע, למשל, כי כהונתם מוארכת במספר שנים או תימשך לכל החיים? גישתם של השרה ושל טאוב מתירה את האפשרות הזו ורבות אחרות ובתנאי שכותרת החוק תהא חוק יסוד. גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם תפיסות חוקתיות מודרניות.
11. ואל תגידו לי – אלו דוגמאות היפותטיות ובכל מקרה, אם הכנסת תחוקק כזה חוק, גם בית המשפט לא יעזור כי הכנסת תתעלם מהפסיקה. מאורעות היסטוריים מהעת האחרונה בהודו, בליז, אוגנדה, טאיוון ועוד, מראים שבית המשפט – אף בלי עיגון חוקתי פורמאלי - יכול לשמש תמרור עצור, או לכל הפחות פס האטה משמעותי, בפני ניסיונות לפגוע בסדר החוקתי. הדיון המשפטי מביא עימו דיון ציבורי והוא גורם מאט ומעכב שמאפשר לעם, לפוליטיקאים ולחברה האזרחית לשקול שוב את השינויים ואם צריך - אז להתנגד להם. נכון, כוחו של בית המשפט – כמו כל מכשיר משפטי – מוגבל. זה לא אומר שצריך לרוקן אותו מכוח.
12. השרה שקד טוענת שאם בית המשפט יוכל לפסול את חוקי היסוד, בכך ייעלם העם ולא ייוותר לו מקום או תפקיד במבנה החוקתי החדש שמעצב בית המשפט העליון. לא מדויק. יש להבחין בין הריבון – העם, שלו הסמכות המכוננת לקבוע את הסדר החוקתי ובין נציגי העם – המחוקקים שהם אינם הריבון אלא סמכות ממוסדת שמוקמת מכח החוקה. אלו האחרונים אוחזים רק בסמכות מכוננת מוגבלת לקבוע ולשנות חוקי יסוד. סמכותם ניתנת להם על ידי העם באמון והיא מותנית בכך שהמחוקקים אינם הורסים את החוקה או מבטלים את עקרונות היסוד החוקתיים של השיטה. הגבלות על הסמכות המכוננת של המחוקקים משמען אינה סגירת דרך השינוי הדמוקרטית אלא פשוט מנגנון לקביעה שדרך אחת – הליך התיקון החוקתי הפורמאלי על-ידי הנציגים – אינה מתאימה לשינוי ערכי היסוד של השיטה. על שינוי כאמור להיעשות על ידי זימון העם לממש את הסמכות המכוננת שלו. זה יכול להיעשות, למשל, על-ידי בחירות דמוקרטיות לאסיפה מכוננת שתדון באופן דליברטיבי, איטי, מושכל וכזה שכולל את העם, בשינוי המבוקש. לאחר-מכן, שינוי כאמור יכול להיות מאושר על-ידי העם במשאל העם. כך התרחש לאחרונה באירלנד עם ביטול האיסור החוקתי על הפלות; 99 נציגים מן העם נבחרו באופן רנדומאלי לאסיפה חוקתית בראשות שופט בית משפט העליון שדנה בשינויים חוקתיים. המלצות העם לשינויים אלו הובאו לדיון בוועדה מיוחדת בפרלמנט ולבסוף לאישורו של העם במשאל עם. הליך כזה מבטיח שהשינוי החוקתי המהותי מבטא ככל הניתן את "רצון העם". הליך כזה נועד לוודא כי מתקיימת הבחנה בין הפוליטיקה היומיומית שבה שולטים האינטרסים הצרים וקצרי הטווח ובין הפוליטיקה החוקתית שבא העם בא לידי ביטוי ומממש אינטרסים ארוכי טווח.
13. בהיעדר מערכת פוליטית מספקת של איזונים ובלמים, הנכונות המשפטית להתערב תלויה בריסון העצמי אותו נוקטת הרשות המכוננת. עם זאת, המחוקק הישראלי לא מראה ריסון כזה. המחוקק הישראלי משתמש לאחרונה בסמכות המכוננת כדי לתקן חוקי יסוד משיקולים פוליטיים זרים ואינטרסים קצרי טווח, בדיוק כאלו שחוקה אמורה להגביל. בהיעדר הליך תיקון נוקשה החוקה עלולה להיות "קורבן" לשיקולים משניים בכל עת, אם הוראה מהוראותיה מפריעה לאינטרס או לקפריזה של רוב נתון בבית המחוקקים..
14. כל אלו מחייבים הכרה בסמכות ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד. אכן, על ביקורת שיפוטית זו להיעשות בריסון מוגבר והתערבות שיפוטית בחוקי יסוד צריכה להתקיים רק במקרים יוצאי דופן במיוחד. אך אין בכך כדי לשלול את ההכרה כי יש בידו של בית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
